Parere n.  27 del 13/03/2013

PREC 7/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata da ALLODI S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento della  progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di recupero edilizio di parte  dell’edificio demaniale denominato “ex Convento  San Salvatore” in Bologna, destinato a sede di uffici della Prefettura -  Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo  complessivo lordo € 2.240.847,64 - S.A.: Min. Infrastrutture e Trasporti – Provv.  OO.PP. Emilia Romagna e Marche.
Categorie  OG11 e OS28. Principio dell’assorbimento alla luce della nuova disciplina  regolamentare (art. 79, comma 16 D.P.R. n. 207/2010).

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
La  società Allodi S.r.l. ha presentato l’istanza di parere in oggetto, con cui ha  chiesto l’avviso dell’Autorità in merito alla propria esclusione dalla procedura  bandita dal Min. Infrastrutture e Trasporti – Provv. OO.PP. Emilia Romagna e  Marche.
L’istante ha precisato di aver  presentato offerta in costituenda A.T.I. con l’Impresa Ferroni Primo & C.  S.p.A. e che le categorie interessate dalle lavorazioni in appalto sono le  seguenti. Categoria prevalente OG2 € 1.266.849,10, Categorie scorporabili  subappaltabili OS28 € 397.296,66, OS30 € 270.882,14, OS6 € 223.126,74. Alla  luce di tali previsioni di bando l’ATI Allodi-Ferrone dichiarava che la  Categoria OS28 sarebbe stata affidata, per il 100% all’Allodi S.r.l. per essere  in possesso di attestazione SOA per la categoria OG11, ma interveniva il  contestato provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto “la qualificazione nella Cat. OG11 rilasciata  ai sensi del DPR 34/00 non sostituisce il possesso della qualificazione nella  Cat. OS28, categoria subappaltabile entro i limiti previsti dall’art. 37, c. 11  D.Leg.vo 163/06 come indicato nel bando di gara”.
Secondo l’istante sussisterebbero  nel caso in esame i presupposti per la riammissione in gara in virtù del  principio, che sarebbe affermato anche da questa Autorità, dell’assorbimento  delle categorie specialistiche nella categoria generale OG11, principio  peraltro sancito dall’art. 79, comma 16 del D.P.R. n. 207/2010.
A riscontro dell’istruttoria  procedimentale, condotta da questa Autorità con nota del 18 gennaio 2013, la  stazione appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato,  osservando che la lex specialis è stata chiara ed inequivoca nel  richiedere, a pena di esclusione, la presentazione di apposita domanda di  partecipazione. Conseguentemente l’istante non potrebbe invocare alcun errore  scusabile in cui sarebbe caduto a causa della formulazione della stessa lex  specialis, né alcun valore dirimente potrebbe essere attribuito ai citati  allegati A e B, predisposti unicamente per guidare le imprese nella  formulazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti e non nella  redazione della domanda di partecipazione.

Ritenuto in diritto
Oggetto della richiesta di parere è  la legittimità del provvedimento di esclusione, disposto in applicazione della lex  specialis, laddove impone, a pena di esclusione, la qualificazione in  categoria OS28. L’istante richiama, a sostegno delle proprie deduzioni, l’orientamento  manifestato da questa Autorità in recenti pareri di precontenzioso (n. 84 del  30 maggio 2012 e n. 43 del 21 marzo 2012) nel senso che la qualificazione nella  categoria generale OG11 sarebbe sempre e comunque in grado di assorbire quella  per le categorie speciali OS3, OS28, OS30.
In effetti, già con determinazione  n. 8/2002 e con pareri n. 122/2007, n. 150/2008, nn. 87 e 207/2010, l’Autorità  ha chiarito che il principio dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente  in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta  la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS28 e  OS30, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in  categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la  sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un  soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le  lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale. Partendo quindi  dalla considerazione che l’impresa qualificata nella categoria generale OG11  può eseguire un insieme coordinato di impianti (pertinenti alle categorie  specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, si è  affermato che la stessa non può essere ritenuta priva delle capacità  economico-finanziarie e tecnico-organizzative necessarie per l’esecuzione anche  di uno soltanto dei quattro specifici impianti che, quando non costituenti sul  piano tecnico un insieme coordinato, vengano indicati nei bandi di gara come  singoli impianti; ciò a condizione che la classifica della qualificazione nella  categoria generale OG11 sia sufficiente a coprire la somma degli importi delle  singole categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30 previste nei bandi di  gara. Pertanto, l’impresa qualificata in OG11 può svolgere mediamente (anche)  tutte le lavorazioni speciali contenute in OG11. In tale atti dell’Autorità si  richiama anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, che, nel condividere  gli indirizzi formulati da questa Autorità, è pervenuta ad identiche  conclusioni (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2003 n. 2857; Id.,  sez. V, 26 aprile 2005 n. 1901).
Si è però anche chiarito che tale  ipotesi costituisce una deroga al divieto di applicare il meccanismo dell’assorbenza  fra categorie generali e categorie specializzate e che è opportuno, per le  stazioni appaltanti, inserire un’apposita conforme previsione nel bando. E  altrettanto chiaramente si è affermato che la qualificazione per la categoria  OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, soltanto nel caso in  cui la lex specialis della  gara non rechi alcuna clausola in contrario (cfr., tra i più recenti: A.V.C.P.,  parere 18 novembre 2010 n. 207; Id., parere 29 aprile 2010 n. 87; Cons.  St., III, N. 1422/2011; Cons.St. , V, n. 3275/2012).
Con siffatte premesse, dovrebbe  concludersi per la legittimità del provvedimento di esclusione adottato dal Min.  Infrastrutture e Trasporti – Provv. OO.PP. Emilia Romagna e Marche nei  confronti dell’Allodi S.r.l., dal momento che il bando di gara richiede in  termini tassativi il possesso dell’attestato SOA per la categoria speciale OS28  (scorporabile), consentendo il subappalto, nei limiti di legge, o la  partecipazione in A.T.I. verticale, con l’implicita esclusione dell’assorbimento  nella qualificazione per la categoria OG11 di importo equivalente.
Sennonché, bisogna tenere presente  che la procedura in esame è soggetta ratione  temporis all’applicazione del D.P.R. n. 207 del 2010 in quanto dall’esame  dei documenti pervenuti emerge che il relativo bando di gara è stata pubblicato  in data 8 ottobre 2012 ovvero dopo l’entrata in vigore del nuovo Regolamento  sui contratti pubblici. Lo stesso istante valorizza l’intervento di siffatta  nuova normativa regolamentare, peraltro espressamente richiamata in seno allo  stesso bando di gara, assumendo che la stessa avrebbe dirimente rilievo, ancora  una volta secondo l’orientamento assunto da questa Autorità nei su citati  pareri. Invero, l’art. 79, comma 16 (secondo periodo), del suddetto  Regolamento, con previsione innovativa rispetto alla previgente disciplina in  tema di qualificazione, dispone che l’impresa qualificata nella categoria OG11  può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per  la classifica corrispondente a quella posseduta. Si tratta, con evidenza, di  una norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedura  avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di  gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle  categorie speciali in quella generale OG11 attribuendo in via generale agli  operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire  le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle  stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.
Il Consiglio ritiene che  l’orientamento seguito in casi analoghi a quello in esame e testè illustrato  sia meritevole di ripensamento, assumendo rilievo decisivo, come evidenziato in  seno al contestato provvedimento di esclusione, la circostanza relativa al  rilascio dell’attestazione SOA per la categoria OG11 in base all’anteatta  disciplina regolamentare di cui al d.P.R. n. 34/00. Invero, come ritenuto da  recente e condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Trieste Friuli Venezia Giulia  sez. I, 18 ottobre 2012, n. 374) la disposizione contenuta nell’art. 79, comma  16, del D.P.R. n .207/2012 non è applicabile in relazione alle qualificazioni  certificate da attestazioni SOA rilasciate sotto il vigore del DPR 34/2000, ma  soltanto in relazione a quelle certificate da attestazioni SOA rilasciate in  applicazione del nuovo e più rigoroso sistema delineato dal comma 16 dell'art.  79 cit., secondo il quale per la qualificazione nella categoria OG 11, l’impresa  deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere  specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 almeno le ivi  previste percentuali dei requisiti di ordine speciale previsti da tale norma  per l’importo corrispondente alle classifiche richieste. Ne consegue che solo  per le imprese munite di tale nuova qualificazione potrà quindi ritenersi  operativo il principio generale dell’assorbimento delle categorie  specialistiche in quella generale OG11, a prescindere da qualsiasi previsione  di bando. Tale, come detto, non è la situazione nella quale versa la ditta  istante in ragione dell’epoca alla quale risale il rilascio dell’attestazione  SOA OG11 della quale è in possesso, siccome antecedente all’intervento della  nuova normativa. La circostanza, valorizzata dall’istante, della impossibilità  di richiedere la nuova attestazione SOA secondo il disposto regolamentare se  non per le gare bandite successivamente al 4 dicembre 2012 non assume auspicato  rilievo, costituendo anzi conferma del graduale passaggio al nuovo sistema  delineato dal D.P.R. n. 207/2010 e che riflette un più approfondito modello  istruttorio da seguire ai fini del rilascio dell’attestazione SOA in OG11.         Invero, lo stesso comma 16 regolamenta i  presupposti per il rilascio dell’attestazione SOA nella categoria OG11  (richiedendo la verifica di percentuali minime per ciascuna delle categorie di  opere specializzate), le modalità di compilazione dei certificati di esecuzione  lavori per la categoria OG11 e le condizioni minime affinché un insieme di  lavorazioni possa essere definito, nella progettazione e nel bando di gara,  come appartenente alla categoria OG11 (dettando, anche qui, percentuali minime  per ciascuna delle categorie di opere specializzate).            Inoltre, l’art. 357 del Regolamento, ai commi 12, 13 e 16,  tiene ferma, per il periodo di un anno, l’efficacia transitoria delle  attestazioni SOA relative alla categoria generale OG11, rilasciate prima della  sua entrata in vigore.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,
                                                                      
Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’esclusione dell’Allodi S.r.l. sia conforme alla normativa di  settore.

Il    Consigliere Relatore : Giuseppe    Borgia

Il    Presidente : Sergio    Santoro

 

 

 

Depositato presso la Segreteria    del Consiglio
in data 21 marzo 2013

Il    Segretario Maria Esposito