Parere n. 28 del 13/03/2013

PREC 210/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’AZIENDA  OSPEDALIERA S. ANNA E S. SEBASTIANO - CASERTA – “Fornitura dispositivi medici ed accessori per  endoscopia digestiva occorrenti all’Azienda Ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano  di Caserta per un periodo di 12 mesi, rinnovabili per ulteriori 12 mesi – Importo complessivo presunto € 600.000,00 –  S.A.: AZIENDA OSPEDALIERA S. ANNA E S.  SEBASTIANO DI CASERTA
Artt.  114 del D.LGS. n. 163 del 2006, 310 e 311 del D.P.R. n. 207 del 2010 – Varianti  in corso di esecuzione del contratto

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 20 luglio 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale l’ AZIENDA  OSPEDALIERA S. ANNA E S. SEBASTIANO DI CASERTA, con riferimento alla procedura  aperta per l’affidamento dell’appalto di fornitura di dispositivi medici ed  accessori per endoscopia digestiva, chiede parere in merito alla legittimità  della clausola di cui all’art.5 bis del Capitolato Speciale – “ULTERIORI  SCONTI”, del seguente tenore: “In  relazione alla consentita possibilità di acquistare i singoli prodotti in gara,  il prezzo determinato in sede di aggiudicazione è suscettibile di ulteriori  sconti in relazione al raggiungimento di determinati volumi di fornitura per  ciascun articolo, come di seguito specificato:
maggiorazione  dell’importo di aggiudicazione del 50%         sconto del 5%
maggiorazione  dell’importo di aggiudicazione del 25%        sconto del 2,5%
maggiorazione  dell’importo di aggiudicazione del 10%       sconto del 1,5%
A  tale riguardo, la ditta fornitrice, al raggiungimento delle percentuali su  indicate, con riferimento alla quantità ordinata, provvederà all’applicazione  della percentuale di sconto sul prezzo di aggiudicazione, mediante emissione di  apposita nota di credito e all’applicazione, su tutti i successivi ordini di  fornitura, del prezzo così modificato”.

Deduce l’istante che, con nota del 28 giugno 2012,  ASSOBIOMEDICA, a seguito di diverse segnalazioni da parte di imprese associate,  ha contestato la legittimità della clausola di cui all’art.5 bis suindicato,  evidenziando che “di fatto introduce un  programma di sconti/ribassi non conforme alla normativa di settore e non  previsto dal bando di gara, il quale determina una sostanziale modifica delle  condizioni economiche in senso più favorevole rispetto alle risultanze  dell’aggiudicazione in relazione agli acquisti eccedenti il fabbisogno stimato.

Ciò determina una sostanziale  violazione del c.d. divieto di rinegoziazione dei contenuti dell’offerta dopo  l’aggiudicazione previsto dalla giurisprudenza sia nazionale che comunitaria,  ma, soprattutto, viene posta in essere una palese violazione ed elusione della  normativa di settore che limita la possibilità di imporre varianti quantitative  dell’oggetto contrattuale esclusivamente nei limiti del c.d. “quinto d’obbligo”  (20% in più o in meno), mentre nel caso di specie vengono previsti in sede di  lex specialis anche aumenti del 50% dei quantitativi di fornitura rispetto a  quanto indicato in gara.

Qualora tale limite venga superato  l’ente appaltante è obbligato a valutare il nuovo fabbisogno ed indire una  nuova gara.

Sul punto, si evidenzia, altresì, la  grave lesione del principio della concorrenza soprattutto in ordine alle gravi  conseguenze che ne deriverebbero nel caso concreto della mancata indizione  della nuova gara per gli ordinativi superiori al c.d. quinto d’obbligo”.

A  confutazione degli assunti di ASSOBIOMEDICA la Stazione appaltante rileva che “tale richiesta di cui all’art.5 (bis) del capitolato speciale nasce dalla  possibilità di un incremento di materiale nel periodo di validità contrattuale,  per specifiche patologie conseguenti a circostanze non prevedibili in sede di  gara e dovute ad un afflusso di un maggior numero di pazienti da trattare. In  tal caso, ripetere la procedura di gara, solo per alcuni prodotti ed a gara non  ancora scaduta, non sarebbe utile, oltre che dispendioso, ed in ogni caso non  si ritiene ricorra l’ipotesi di rinegoziazione poiché a fronte di un incremento  di volumi di materiali forniti, conseguentemente a circostanze non prevedibili  in sede di gara, il minimo miglioramento richiesto sembra congruo ed  appropriato”.
ASSOBIOMEDICA,  formalmente avvisata dell’istruttoria con nota di questa Autorità in data 15  ottobre 2012, non ha inviato osservazioni al riguardo.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito sottoposto all’Autorità riguarda la procedura aperta indetta  dall’AZIENDA OSPEDALIERA S. ANNA E S. SEBASTIANO DI CASERTA per l’affidamento  dell’appalto di fornitura di dispositivi medici ed accessori per endoscopia  digestiva, in particolare la legittimità o meno della clausola di cui all’art.5  bis del Capitolato Speciale che prevede “ULTERIORI SCONTI” con riferimento al  prezzo di aggiudicazione,in  relazione al raggiungimento di determinati volumi di fornitura per ciascun  articolo.

La  clausola in questione è da ritenersi illegittima, al lume delle considerazioni  che di seguito si espongono.
Innanzitutto,  occorre leggere la clausola di cui all’art.5 bis in combinato disposto con  quanto previsto all’art.1 – “OGGETTO” del medesimo Capitolato Speciale, che  prevede: “Il presente capitolato ha per  oggetto la fornitura a carattere continuativo di DISPOSITIVI MEDICI ED  ACCESSORI PER ENDOSCOPIA DIGESTIVA, occorrente alla Azienda Ospedaliera secondo  specifica tipologia e le quantità annue presunte indicate in ciascun riferimento  nel capitolato tecnico (Allegato C/4) unito al Disciplinare di gara.

I prodotti dovranno corrispondere  alle caratteristiche tecniche di cui al successivo art. 3, nonché a quelle di  cui al capitolato tecnico sopracitato.

Le quantità sono riferite ad un  fabbisogno presunto di 12 mesi.

Le  quantità sono puramente indicative e non tassative per l’Aggiudicatario il  quale sarà tenuto a fornire soltanto quelle quantità che gli verranno richieste  senza elevare protesta per il più come per il meno rispetto a quella indicata,  a giudizio insindacabile dell’Azienda.

La suddetta Azienda potrà richiedere  una variazione in aumento o in diminuzione della prestazione, che il fornitore  sarà tenuto ad eseguire agli originari patti e condizioni, se contenuta entro  il quinto dell’importo contrattuale e tale da non modificare la natura  della prestazione inizialmente prevista nel contratto.
Oltre detto limite, quando per la  completa o migliore prestazione del servizio o della fornitura occorra  apportare variazioni quantitative o qualitative al contratto originario, si  provvederà alla conclusione di un atto aggiuntivo, nella forma del contratto  originario”.

Preliminarmente, giova delineare  l’attuale quadro normativo di riferimento.
In particolare, l’art.114 –  “Varianti in corso di esecuzione del contratto” del Codice dei contratti  pubblici (D.Lgs. n.163/2006), dispone: “Fermo  quanto disposto dall’articolo 76, le varianti in corso di esecuzione sono  ammesse nei casi stabiliti dal presente codice. Il regolamento determina gli  eventuali casi in cui, nei contratti relativi   a servizi e forniture, ovvero nei contratti misti che comprendono anche  servizi o forniture, sono consentite varianti in corso di esecuzione, nel  rispetto dell’articolo 132, in quanto compatibile”.

Il Regolamento adottato con D.P.R.  n.207/2010 all’art. 310 – “Divieto di modifiche introdotte dall’esecutore”  prevede che “1. Nessuna variazione o  modifica al contratto può essere introdotta dall’esecutore, se non è disposta  dal direttore dell’esecuzione del contratto e preventivamente approvata dalla  stazione appaltante nel rispetto  delle  condizioni e dei limiti previsti nell’art.311.

2.  Le modifiche non previamente autorizzate non danno titolo a pagamenti o  rimborsi di sorta e, ove il direttore dell’esecuzione lo giudichi opportuno,  comportano la rimessa in pristino, a carico dell’esecutore, della situazione  originaria preesistente, secondo le disposizioni del direttore dell’esecuzione  del contratto”.
Il successivo art.311 dispone, poi,  che “1. La stazione appaltante non può  richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi di seguito  previsti.

2.  Ai sensi di quanto previsto dall’art.114, comma 2, del codice, la stazione  appaltante può ammettere variazioni al contratto nei seguenti casi:
a)  per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e  regolamentari;
b)  per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del  procedimento o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali,  componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la  procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento  di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite;
c)  per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o  dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del  contratto.

3.  Sono inoltre ammesse, nell’esclusivo interesse della stazione appaltante, le  varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore  funzionalità della prestazione oggetto del contratto, a condizione che tali  varianti non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive  esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della  stipula del contratto. L’importo in aumento o in diminuzione relativo a tali  varianti non può superare il cinque per cento dell’importo originario del  contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione della  prestazione. Le varianti di cui al presente comma sono approvate dal  responsabile del procedimento ovvero dal soggetto competente secondo  l’ordinamento della singola stazione appaltante.

4.  Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all’esecutore  una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza  di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l’esecutore è  tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli  stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad  alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove  prestazioni. Nel caso in cui la variazione superi tale limite, la stazione  appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale  dopo aver acquisito il consenso dell’esecutore.

5.  L’esecutore è obbligato ad assoggettarsi alle variazioni di cui ai commi 2 e 3,  alle stesse condizioni previste dal contratto.

6.  In ogni caso l’esecutore ha l’obbligo di eseguire tutte quelle variazioni di  carattere non sostanziale che siano ritenute opportune dalla stazione  appaltante e che il direttore dell’esecuzione del contratto abbia ordinato, a  condizione che non mutino sostanzialmente la natura delle attività oggetto del  contratto e non comportino a carico dell’esecutore maggiori oneri”.    

L’art.114 del Codice ha, quindi,  affidato al Regolamento l’individuazione delle ipotesi nelle quali è consentito  il ricorso a “varianti” nell’ambito dei contratti di servizi e forniture,  ovvero nei contratti misti che comprendono anche servizi e forniture, “nel rispetto dell’art.132, in quanto  compatibile”. Quest’ultima norma sostanzialmente recepisce la disciplina in  tema di varianti negli appalti di lavori, già contenuta nell’art.25 della Legge  Merloni, come modificato dalla L. n.415/1998.
L’art.132 del Regolamento individua,  al comma 2, le “tassative” ipotesi che fanno eccezione alla regola della “immodificabilità  del contratto”, presupposta anche dall’art.131 e la cui ratio è da individuare nella tutela dei principi di par condicio e della concorrenza,  essendo evidente che l’alterazione delle pattuizioni contrattuali introduce  nuovi elementi che, ove esattamente enucleati in sede di gara, avrebbero potuto  incidere sulla formulazione dell’offerta da parte dei concorrenti e, quindi,  sull’esito dell’aggiudicazione.
La Suprema Corte (cfr. Cassazione,  sez. I, 29 aprile 2006, n.10052) ha ritenuto al riguardo che “l’elaborazioni di varianti in corso d’opera  – di norma costituente una mera facoltà della pubblica amministrazione committente  (esercitabile in presenza delle condizioni previste dalla legge) – può  configurarsi come espressione di un doveroso intento collaborativo del  creditore, al fine di rendere possibile l’adempimento dell’appaltatore”.
La possibilità di introdurre le  varianti disciplinate dal succitato comma 2 è però subordinata al rispetto del  c.d. “quinto d’obbligo”, analogamente a quanto già previsto per la generalità  dei contratti pubblici (art. 11 del R.D. n. 2440/1923): il diritto potestativo  della stazione appaltante di imporre all’esecutore variazioni contrattuali  viene limitato quantitativamente all’aumento o alla riduzione del quinto del  prezzo complessivo previsto in contratto. In tal caso, la modifica delle  prestazioni viene disciplinata con un “atto di sottomissione”, che deve  necessariamente ricalcare la disciplina contrattuale originariamente prevista.
Superato il limite del “quinto  d’obbligo”, l’appaltatore può recedere dal contratto, ovvero le parti  possono  stipulare concordemente un “atto  aggiuntivo” al contratto principale; in tal caso tale atto aggiuntivo integra  un “nuovo” contratto, come tale non necessariamente soggetto alle originarie  condizioni (cfr. Consiglio di Stato, sez.V, 15 dicembre 2005, n. 7130; TAR  Sicilia – Catania, sez.I, 15 maggio 2008, n.922).
Passando ad esaminare la fattispecie  in questione, la previsione di cui all’art.1 del Capitolato Speciale secondo  cui “La suddetta Azienda potrà richiedere  una variazione in aumento od in diminuzione della prestazione, che il fornitore  sarà tenuto ad eseguire agli originari patti e condizioni, se contenuta entro  il quinto dell’importo contrattuale e tale da non modificare la natura della  prestazione inizialmente prevista nel contratto. Oltre detto limite, quando per  la completa o migliore prestazione del servizio o della fornitura occorra  apportare variazioni quantitative o qualitative al contratto originario, si  provvederà alla conclusione di un atto aggiuntivo, nella forma del contratto  originario”  va interpretata in  conformità alla disciplina normativa vigente ed appare legittima nei limiti in  cui la si intenda comunque subordinata alla ricorrenza di una delle tassative  ipotesi  di cui al comma 2 dell’art.311  succitato.
D’altra parte, la clausola di cui  all’art.5 bis  risulta illegittima, per come  formulata.
Ed invero, la previsione di  “ulteriori sconti” sic et sempliciter a fronte di determinati volumi di fornitura, addirittura comportanti una  “maggiorazione dell’importo di aggiudicazione del 50%”, presupporrebbe e  consentirebbe uno stravolgimento “a  posteriori” delle originarie previsioni della lex specialis di gara, integrando una evidente violazione della  disciplina normativa sopra enucleata, che subordina l’esercizio dello “ius  variandi” da parte della Stazione appaltante al rispetto delle tassative  condizioni dalla stessa previste.
Ciò non esclude che l’Azienda possa  avvalersi delle facoltà previste dal succitato art.311, al ricorrere dei  presupposti dallo stesso enucleati.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
- che sia illegittima la clausola di  cui all’art.5 bis del Capitolato Speciale dell’appalto di fornitura in oggetto  meglio specificato, che prevede “ulteriori sconti” in relazione al  raggiungimento di determinati volumi di fornitura per ciascun articolo, a  partire da una maggiorazione dell’importo di aggiudicazione del 10%.

Il Consigliere Relatore: Sergio Gallo  

Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 4 aprile
Il  Segretario Maria Esposito