Parere  n. 31 del 13/03/2013

PREC 263/12/L-F

Oggetto: istanza di parere per la soluzione  delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 163/2006  presentate dalla società Assennato Costruzioni Edilizie srl – Procedura aperta per  l’affidamento della progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori di  ristrutturazione e fornitura arredi per il completamento del contenitore  culturale ex cinema Verga di Siracusa –  Importo  a base di gara € 1.896.974,77 -  S.A.:  Provincia di Siracusa –
Art. 83 D.Lgs. 163/2006 criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa; Art. 118 D.Lgs. 163/2006: possesso dei  requisiti e subappalto

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

 Considerato in  fatto
In data 23 novembre 2012 è pervenuta l’istanza  in epigrafe indicata, con cui è stato chiesto l’avviso di questa Autorità in  merito alla procedura in oggetto bandita dalla Provincia di Siracusa.
Con la prima censura l’istante lamenta  l’erronea adozione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente  più vantaggiosa in quanto quest’ultimo, stante la normativa regionale vigente  alla data di pubblicazione del bando di gara, non sarebbe applicabile agli appalti  sotto soglia comunitaria. Secondo la società, infatti, né la L.R. 6/2010 né la  successiva L. 12/2011 hanno abrogato l’art. 21, comma 1.ter l. 109/94, che  prevede il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo per gli  appalti di importo superiore alla soglia comunitaria. Conseguentemente, sarebbe  possibile utilizzare il criterio in esame anche per le gare sotto soglia solo “con la piena entrata in vigore della L.R.  12/2011 a seguito del Decreto Presidenziale n.13 del 31.1.2012 ed in particolare  dell’art. 9 di tale legge”, il cui contenuto sarebbe stato totalmente  disatteso nello svolgimento della procedura de  qua.
Con la seconda censura l’istante lamenta la  mancata esclusione dalla gara di tre concorrenti (Spallina Costruzioni snc,  I.CO.GE.R. Restauri Enginnering & General Contactor srl, I.L.E.S. srl), per  carenza dei requisiti in ordine alla fornitura di arredi. Più precisamente la  società osserva che i predetti operatori economici, in relazione alla  prestazione di fornitura, non hanno dimostrato il possesso dei requisiti  richiesti dalla lex specialis,  essendosi limitati a dichiarare che avrebbero subappaltato in toto la predetta prestazione ad altra ditta, senza però  stipulare con quest’ultima un contratto di avvalimento o costituire un’associazione  temporanea di imprese.

A riscontro dell’istruttoria documentale  avviata da questa Autorità, la stazione appaltante ha ritenuto di non  controdedurrere. La concorrente I.CO.GE.R. ha presentato quale memoria il  preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 inoltrato alla stazione  appaltante, mediante il quale si oppone alla propria esclusione dalla gara,  dovuta alla mancata presentazione della dichiarazione relativa al possesso dei  requisiti di carattere generale da parte della ditta indicata quale  subappaltatrice della prestazione di fornitura.

Ritenuto in diritto
Al fine di dirimere la prima questione, si  ritiene opportuno individuare la normativa applicabile ratione temporis alla procedura de  qua, il cui bando è stato pubblicato in data 27.01.2012.
Si osserva al riguardo che, in virtù  dell’art. 13 Statuto Regione Sicilia, la legge regionale, salvo diversa  indicazione in essa contenuta, entra in vigore quindici giorni dopo la  pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Regione. La L.R. 12/2011 è stata  pubblicata in Gazzetta Ufficiale Regione Sicilia in data 14.07.2011, pertanto  la stessa era pienamente vigente al momento in cui è stata bandita la procedura de qua. L’art. 1 prevede che “a decorrere dalla data di entrata in vigore  della presente legge, con le modifiche dalla stessa apportata, si applica nel  territorio della Regione il decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163” Tale  disposizione ha, quindi, espressamente abrogato la L. 109/94 (art.256);  conseguentemente la gara in esame risulta regolata dal D.Lgs. 163/2006 e dalla  L.R 12/2011.
Per quanto qui rileva, si osserva che il  Codice dei Contratti Pubblici disciplina i criteri di aggiudicazione  all’art.81, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta  tra quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, indipendentemente dal valore dell’affidamento. La L.R. 12/2011 richiama  i predetti criteri e precisa che le stazioni appaltanti utilizzano il secondo  per gli appalti di lavori di valore superiore alla soglia comunitaria (art.19,  comma 2), ma possono, comunque, ricorrere al primo qualora la scelta di  quest’ultimo sia più conveniente per le medesime amministrazioni aggiudicatrici  sotto il profilo della qualità dei lavori realizzati e del rapporto con il  prezzo a base d’asta (art.19, comma 3). Dalla lettura delle suddette  disposizioni si ricava che né il legislatore nazionale né quello regionale  hanno vietato il ricorso al criterio censurato in caso di appalto sotto soglia  comunitaria, con la conseguenza che la prima doglianza dell’istante deve  ritenersi infondata.
Con riferimento alla seconda censura, si  osserva che l’appalto in esame ha per oggetto la progettazione esecutiva, la  fornitura degli arredi e l’esecuzione a corpo di tutte le opere occorrenti per  eseguire i lavori di ristrutturazione dell’ex cinema Verga di Siracusa. Il  bando di gara ha previsto la possibilità di ricorrere al subappalto alle  condizioni di cui all’art. 118 D.Lgs. 163/2006 (pag.12) ed il disciplinare ha  specificato che le prestazioni relative alla fornitura di arredi sono  subappaltabili nei limiti massimi del 30% dell’importo complessivo del  contratto, ai sensi dell’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006 (pag.18).
Nell’ambito dei chiarimenti ai quesiti  posti in merito alla procedura de qua il responsabile unico del procedimento ha, però, precisato quanto segue:“la fornitura di arredi può subappaltarsi per  intero, si richiede che in sede di offerta venga specificato il  sub-appaltatore, e si dimostri il possesso dei requisiti richiesti”. Tale  indicazione risulta in contrasto non solo con quanto chiaramente disposto a  pag. 18 del disciplinare di gara, ma anche con la stessa prescrizione dell’art.  118 D.Lgs. 163/2006.
Al riguardo, questa Autorità ha già  chiarito che: “il ricorso al subappalto deve  avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 118 del Codice, che  impone, inter alia, l’indicazione da parte del concorrente dei lavori o delle  parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e  forniture che intende subappaltare all’atto della presentazione dell’offerta  (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista  della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione  appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara: da ciò consegue che  l’erroneità e/o la mancanza della dichiarazione non può essere, di per sé,  assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un  impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la  stessa dovrà provvedere direttamente all’esecuzione della prestazione , ove in  possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione dell’obbligo di  indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende  subappaltare potrà costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria  per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o  riuniti al momento di presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in  proprio la prestazione. (…) La normativa citata non comporta l’obbligo di  indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta (cfr. Cons. St.,  sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563), ma solamente l’obbligo di indicare le quote  che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della  qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la  qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla  categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa  la sussistenza della capacità economico-finanziaria da parte dell’impresa”. (per un ulteriore  approfondimento si rinvia a AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 23).
Dall’esame dell’art. 118 D.Lgs. 163/2006  risulta inoltre che, contrariamente a quanto indicato dall’istante, il ricorso  al subappalto non richiede al concorrente ed al subappaltatore di costituire un’associazione  temporanea o di stipulare un contratto di avvalimento da presentare all’atto  della partecipazione alla gara, trattandosi di un istituto autonomo e ben  distinto rispetto a quelli disciplinati dagli artt. 37 e 49 D.L.gs.163/2006.  Conseguentemente, nel caso in esame, la stazione appaltante deve osservare in  materia di subappalto la disciplina prevista dall’art. 118 D.Lgs. 163/2006.

In  base a quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la censura mossa in ordine al criterio di aggiudicazione adottato sia infondata  e che la stazione appaltante debba osservare, in materia di subappalto, la  disciplina prevista dall’art. 118 D.Lgs. 163/2006.

Il Consigliere Relatore: Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 26 marzo 2013
Il  Segretario: Maria Esposito