Parere n. 32 del 13/03/2013

PREC 273/12/F

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Avv. Fabio Saliento in nome e  per conto della società Selex Elsag s.p.a.– “Ammodernamento tecnologico e  potenziamento operativo del sistema di radiocomunicazione del Corpo Forestale  della Regione Siciliana, compresa l’installazione di una dorsale digitale  pluricanale e la realizzazione di un sistema di videosorveglianza di nuova generazione  a tutela del patrimonio boschivo e delle aree naturali protette”. - Importo a  base d’asta € 27.023.200,00 – S.A.:  Regione  Sicilia – Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente – Comando Corpo  Forestale – Area 3- Palermo.
Appalto misto. Art. 14  D.Lgs. 163/2006. Appalto di fornitura. Offerta incompleta per omessa  presentazione progetto esecutivo. Applicazione in via analogica disciplina  lavori pubblici non contrastante con disciplina pubbliche forniture. Legittima  esclusione.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 16 novembre è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale l’Avv. Fabio Saliento, in nome e  per conto della Selex Elsag s.p.a., mandataria del costituendo Raggruppamento  con Telecom Italia e GEG telecomunicazioni, ha chiesto un parere in merito alla  legittimità dell’esclusione dalla gara indetta dalla Regione Sicilia per  l’affidamento dell’ammodernamento tecnologico ed il potenziamento operativo del  sistema di radiocomunicazione del Corpo Forestale, del suddetto raggruppamento.
In particolare, il raggruppamento  istante, come da verbale n. 10 del 05.07.2012, è stato escluso in quanto  l’offerta tecnica presentata è risultata “non  rispondente al bando per importanti e numerose carenze rispetto al livello di  progettazione esecutiva” oltre che per la mancanza, sugli elaborati  presentati, del timbro e della firma di progettisti abilitati all'esercizio  della professione, come previsto dall’art. 15, co. 12 del D.P.R. n. 207/2010.
Dalla lettura del citato verbale n.  10 si evince, peraltro, che anche gli altri concorrenti partecipanti alla gara  sono stati esclusi con la medesima motivazione, fatta eccezione per Sistet  s.r.l., aggiudicataria provvisoria.
Il raggruppamento istante contesta  la suddetta esclusione sull’assunto che, trattandosi di appalto di forniture,  la disciplina dettata dal codice per i lavori non poteva trovare applicazione.
Lo stesso contesta poi la mancata  riapertura dei termini per la presentazione delle offerte da parte della  stazione appaltante che, con le risposte fornite ai numerosi quesiti  presentati, avrebbe modificato la legge di gara. Altra contestazione attiene,  invece, alla procedura di nomina della commissione di gara, ritenuta dal  raggruppamento istante illegittima per violazione dell’art. 84 del Codice.
In riscontro all’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata da questa Autorità, la Regione Sicilia ha ribadito la legittimità  del proprio operato, e la Sistet S.r.l., che in data 26 novembre si è  definitivamente aggiudicata la gara de  qua, nel difendere l’operato della stazione appaltante ha ribadito la  legittimità della lex specialis che  richiedeva espressamente il possesso dell’attestazione SOA nella categoria OS  19, a conferma della applicabilità alla gara in questione anche della  disciplina dettata per i lavori pubblici.

Ritenuto  in diritto
La prima questione controversa,  oggetto del presente esame, concerne l’esclusione del raggruppamento istante  dalla gara in oggetto disposta in quanto l’offerta tecnica da quest’ultimo  presentata è risultata “non rispondente  al bando, per importanti e numerose carenze rispetto al livello di  progettazione esecutiva”.
Più specificamente, la Commissione  di gara ha rilevato, rispetto alla suddetta offerta tecnica, l’assenza della  maggior parte dei documenti di cui si compone il progetto esecutivo ai sensi  dell’art. 33 del D.P.R. n. 207/2010. Dal verbale n. 10 del 5 luglio 2012 emerge,  infatti, che il raggruppamento istante non ha presentato le relazioni  specialistiche (art. 33 punto b)), gli elaborati grafici (punto c)), i calcoli  esecutivi delle strutture e degli impianti (punto d)), il piano di manutenzione  dell’opera e delle sue parti (punto e)), il piano di sicurezza e coordinamento  e lo studio dell’impatto ambientale di cui all’art. 24 del D.P.R. n. 207/2010.
Sostiene però l’istante che  l’esclusione sia stata inopinatamente disposta in quanto il progetto esecutivo  non era espressamente e puntualmente richiesto dalle disposizioni della legge  di gara né, d’altro canto, era previsto dalle richiamate disposizioni di legge,  le quali si riferiscono unicamente agli appalti di lavori pubblici e non a  quelli di forniture, come è l’appalto in esame. In particolare, si specifica che  poiché la fornitura di beni ad alto e complesso contenuto tecnologico  costituiva l’oggetto principale dell’appalto, il progetto esecutivo richiesto  nella lex specialis doveva essere inteso  in senso atecnico e generale, essendo, le opere civili e impiantistiche previste,  meramente accessorie e secondarie. Inoltre, non essendo state ancora rilasciate  le autorizzazioni e le licenze necessarie alla realizzazione del sistema, non  sarebbe stato possibile realizzare il progetto esecutivo, e ciò in  considerazione di quanto prescritto all’art. 33 co. 1 d.P.R. 207/2010 secondo  cui “Il progetto è redatto nel pieno  rispetto del progetto definitivo nonché delle prescrizioni dettate nei titoli  abilitativi o in sede di accertamento di conformità urbanistica, o di  conferenza di servizi o di pronuncia di compatibilità ambientale, ove previste”.
Dall’esame della documentazione agli  atti, si rileva quanto segue.
Nel disciplinare di gara, sotto la  rubrica “Oggetto d’appalto”, si  legge: “Il presente bando si riferisce al  servizio relativo all’intera progettazione esecutiva dell’intervento nonché  alla fornitura e posa in opera dell’intera opera…”, analogamente il bando  di gara all’art. II.1.5 nel fornire una “Breve descrizione dell’appalto o degli  acquisti” richiama espressamente la “progettazione  esecutiva…”. Ancora, nel disciplinare, a pag. 3, si legge “L’idea progettuale di massima, di supporto e  indirizzo al progetto esecutivo richiesto nel presente bando…”.
Inoltre, sempre nel disciplinare di  gara si legge (pag. 17) che il concorrente, tra le varie dichiarazioni, deve  attestare “di aver ritirato e preso  visione di tutta la documentazione a corredo del bando di gara, necessaria per  la redazione del progetto esecutivo”. A pagina 21 del medesimo disciplinare  - lett. B.2) si legge, con riferimento alla busta B “offerta tecnica”, ed a pena di esclusione, che “ai fini della valutazione dell'elemento  pregio tecnico, il concorrente dovrà presentare il progetto di livello  esecutivo, il quale dovrà prevedere le seguenti necessità…”.
Anche in tema di chiarimenti ai quesiti  (quesito n. 3) –peraltro, espressamente dichiarati vincolanti- la stazione  appaltante ha risposto che “La progettazione  che sarà presentata dai concorrenti in sede di offerta avrà carattere esecutivo”.
Pertanto, dalla lettura delle sopra  indicate disposizioni della lex specialis di gara, si evince che il progetto esecutivo veniva richiesto ai fini della  valutazione dell'offerta, ed a pena di esclusione. Ne consegue che la stazione  appaltante, in attuazione delle prescrizioni di gara, ha legittimamente  disposto l'esclusione del raggruppamento per le importanti e numerose carenze  riscontrate a livello di progettazione esecutiva.
Ora, con riferimento all’appalto in  oggetto, è opportuno rilevare che esso costituisce un appalto misto di lavori, servizi  e forniture, di cui la fornitura rappresenta la componente prevalente, mentre il  servizio e le opere civili costituiscono una componente minoritaria (25%). Ai  sensi dell’art. 14 co. 2 lett.a) D.Lgs. 163/2006,“un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a  titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione, è considerato un  «appalto pubblico di forniture»”.
Da ciò ne consegue l'applicabilità in  via diretta della disciplina prevalente delle pubbliche forniture, ma, in via  analogica, anche di quella dei pubblici lavori, se non in contrasto con la normativa  prevalente, e ciò al fine di evitare vuoti normativi. Ne deriva che i criteri  di cui agli artt. 33 e 34 d.P.R. 207/2010, fatti propri dalla stazione  appaltante (verbale n. 10/2012), ancorchè relativi agli appalti di lavori  pubblici, possono senz’altro trovare applicazione - in quanto non in contrasto  con la disciplina delle pubbliche forniture – anche all’appalto misto in esame.
La circostanza evidenziata  dall'istante secondo cui l’assenza delle autorizzazioni amministrative di cui  all’art. 33 co. 1 d.P.R. cit. non consentiva l'effettiva esecuzione del  progetto, non ha alcun rilievo ai fini della necessaria presentazione del  progetto esecutivo, come peraltro evidenziato nella risposta al quesito n.3,  dove l’amministrazione, dopo avere precisato il carattere esecutivo della  progettazione da presentare in sede di offerta, ha specificato che “entro 30 giorni dalla stipula del contratto,  il soggetto aggiudicatario dovrà aver consegnato al Direttore dell’esecuzione  del contratto la documentazione finale con gli elementi che mettano la regione  nella condizione di presentare agli Enti interessati le domande per ottenere le  autorizzazioni relative alle frequenze radio e alla realizzazione delle  infrastrutture o all’ospitalità nei siti destinati ad installare i ponti radio  e i ridiffusori del sistema.”
Né può avere alcun rilievo il  richiamo, fatto dall’istante, al potere di soccorso o alla tassatività delle  cause di esclusione di cui all’art. 46 D.Lgs. 163/2006.
Per quanto riguarda il potere di  soccorso, è il caso di precisare che questo non è esercitabile in caso di  incompleta presentazione dell’offerta, pena la sicura violazione della par condicio tra i concorrenti.
A tal proposito, il Cons. Stato  Sez. V, 31-03-2012, n. 1896 ha stabilito che “L'art. 46 del d.lgs. n. 163  del 2006 codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi  limiti, la sostanza sulla forma nell'esibizione della documentazione ai fini  della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia  partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i  limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione  documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto  stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il  soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o  di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara”;  il Cons. Stato Sez. VI, 06-06-2011, n. 3365,  analogamente, ha stabilito che “Ai sensi  dell'art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006,  la stazione appaltante invita le imprese partecipanti alla gara a completare o  fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e  dichiarazioni. La norma contempla il c.d. "potere di soccorso" della  stazione appaltante, che si articola in una duplice possibilità accordabile ai  concorrenti, ossia il completamento della documentazione ed il chiarimento in  ordine al contenuto della documentazione già presentata. La norma, pur ispirata  al principio della massima partecipazione, va coordinata con l'esigenza di  tutela della par condicio tra i concorrenti e di celerità dell'azione  amministrativa. Pertanto non è consentita la produzione, dopo la scadenza dei  termini fissati dal bando, di documenti richiesti a pena di esclusione, né la stazione  appaltante può, al riguardo, formulare una richiesta di integrazione  documentale”. Inoltre, il T.A.R.  Piemonte Torino Sez. I, 06-07-2011, n. 739 ha espresso un principio di portata  assorbente e pienamente applicabile alla fattispecie in esame, secondo cui “L'art. 46 del D.Lgs.  n. 163/2006 ed il relativo dovere di soccorso alle imprese non è  invocabile, quando la procedura di gara è pervenuta alla fase di valutazione  dell'offerta. Invero, il perimetro applicativo del citato  art. 46 resta circoscritto e contenuto alla fase della prequalificazione,  atteso che la norma dispone che la stazione appaltante invita i concorrenti a  chiarire il contenuto di dichiarazioni o documenti presentati in sede di offerta ed è doverosamente delimitato temporalmente e confinato  alla fase nella quale l'Amministrazione deve ammettere alla gare le imprese.  Viceversa la norma non può trovare applicazione per interpretare, chiarire  completare dati afferenti alla successiva fase dell'offerta  in senso proprio, pena la violazione della par condicio”.
Con riguardo alla tassatività delle  cause di esclusione, sicuramente la presentazione di un’offerta incompleta,  mancante del progetto esecutivo, determina la legittimità della causa di  esclusione, trattandosi di un’ipotesi di difetto degli elementi essenziali  dell’offerta, ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006. Inoltre, come  sopra evidenziato, gli atti di gara disponevano espressamente l’esclusione in  caso di omessa presentazione del progetto esecutivo.
La seconda questione controversa,  oggetto del presente esame, concerne l’ulteriore motivo di esclusione del  suddetto raggruppamento ovvero “la  presentazione di elaborati privi di firma e di timbro da parte di progettisti  abilitati all'esercizio della professione, come previsto dalla legge”. L'istante  sostiene che non possa trovare applicazione il co. 12  dell’art. 15 d.P.R. 207/2010 secondo cui “Tutti gli elaborati devono essere sottoscritti dal progettista o dai  progettisti responsabili degli stessi nonché dal progettista responsabile  dell'integrazione fra le varie prestazioni specialistiche”, poiché trattasi  di appalto di forniture.
Anche questa censura non è fondata,  in quanto, come sopra evidenziato, la disciplina degli appalti di lavori  pubblici, se non contrastante con quella relativa alle pubbliche forniture, può  senz’altro riempire i vuoti normativi e trovare applicazione in via analogica.  Inoltre, la sottoscrizione di un progetto tecnico (sia esso di livello  preliminare, definitivo o esecutivo) deve necessariamente derivare da un  professionista abilitato, in quanto, altrimenti, è tamquam non esset. Con l’ulteriore conseguenza che, nel caso di  specie, non necessitava una specifica disposizione del bando che la prevedesse  come causa di esclusione, essendo, la legittimità dell’esclusione, derivazione  dei principi generali esposti e della suddetta disposizione di legge.
Oltre a contestare i motivi  dell’esclusione disposta in suo danno, l’istante chiede a questa Autorità se,  in seguito alle rilevanti modifiche apportate alla lex specialis di gara con le risposte ai quesiti (cfr. nn. 14, 25, 44,  46, 6, 48, 2, 7, 8, 4 e 9), la stazione appaltante avrebbe dovuto riaprire i  termini per la presentazione delle offerte, ai sensi dell’art. 70 D.Lgs.  163/2006. Rappresenta, poi, che, anche laddove si volessero ipotizzare motivi  di urgenza tali da giustificare la fissazione di un termine ridotto per la  presentazione delle offerte, la Regione avrebbe comunque omesso di esplicitare  tali supposte ragioni, sicché la mancata assegnazione ai concorrenti di un  nuovo termine risulterebbe illegittima per assoluto difetto di motivazione.
La censura va respinta in fatto,  posto che le risposte ai quesiti non costituiscono modifiche alla legge di  gara, ma meri chiarimenti che non obbligavano l’amministrazione alla riapertura  dei termini. Peraltro, su apposita istanza della Selex, i termini erano stati  riaperti e prorogati di ulteriori giorni 20, al fine di consentire ai  concorrenti di elaborare il progetto esecutivo così come richiesto nel bando.
Infine, l’istante lamenta la  violazione dell’art. 84 D.Lgs. 163/2006 nella nomina dei componenti la  commissione di gara da parte della stazione appaltante che, omettendo di  verificare preventivamente la presenza di adeguate professionalità nel proprio  organico, avrebbe proceduto ad un irrituale e atipico sorteggio tra i nominativi  di esperti forniti dalle università, senza accertare l’effettiva esperienza dei  candidati commissari nel settore oggetto d'appalto; la Regione Sicilia,  inoltre, non avrebbe applicato il criterio di nomina a rotazione.
La censura va respinta in quanto,  innanzitutto, non risulta che la stazione appaltante, prima di procedere alla  nomina dei commissari, non abbia verificato la presenza di adeguate  professionalità al suo interno. Inoltre, l’amministrazione ha fatto legittima  applicazione del citato art. 84 laddove stabilisce che “i commissari diversi dal presidente sono scelti… con un criterio di  rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: …b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco,  formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”.  Detto elenco è stato formato - previa richiesta dei nominativi alla Presidenza  delle facoltà di ingegneria - dalle Università di Catania, Enna, Firenze,  Messina, Napoli, Palermo, Pisa, Roma, Salerno, Torino. Infine il criterio di  rotazione era ininfluente poiché nessuno dei componenti della commissione  giudicatrice era stato mai nominato dalla stazione appaltante.
Conseguentemente, deve ritenersi che  l’esclusione nei confronti del raggruppamento istante sia stata legittimamente  disposta e che la procedura seguita dalla Regione Sicilia per l’affidamento  dell’appalto in oggetto sia conforme all’ordinamento di settore e non presenti  profili di illegittimità.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

 

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che i motivi di censura mossi dall’istante siano infondati e che  l’esclusione disposta nei confronti del raggruppamento Selex Elsag s.p.a./Telecom  Italia/GEG Telecomunicazioni sia legittima.

Il Consigliere Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 8 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito