Parere n. 33 del 13/03/2013

PREC 276/12/S

OGGETTO:  Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6,  comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Codess Società  Cooperativa Sociale e dal Comune di Sona (VR) – “Indagine di mercato  propedeutica alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di  assistenza domiciliare per persone anziane e inabili e per minori in difficoltà  che dimorano nel territorio del Comune di Sona – anno 2013” – Importo a base  d’asta € 241.050,00 – S.A.: Comune di Sona (VR).
Servizi esclusi all.  II B D.Lgs. 163/2006. Disciplina applicabile.

Il Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 27 novembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale la Codess  Società Cooperativa Sociale, attuale affidataria del servizio di assistenza  domiciliare indicato in oggetto, ha chiesto un parere in merito alla  legittimità della procedura negoziata indetta dal Comune di Sona ai fini  dell’affidamento, per l’anno 2013, del medesimo servizio .
In data 31 dicembre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale il Comune di Sona ha chiesto un  parere in merito alla necessità, nell’ambito della procedura in esame, della  quantificazione degli oneri di sicurezza ex artt. 86, commi 3 bis e 3 ter e 87  co. 4 D.Lgs. 163/2006, da parte dei concorrenti.
In fatto, il Comune di Sona, con  determinazione R.G. n. 886 del 09.10.2012, indiceva una procedura negoziata per  l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare per persone anziane,  inabili e per minori in difficoltà, pubblicando un avviso pubblico per lo  svolgimento di un’indagine di mercato propedeutica alla procedura da esperire. Nel  bando, l’amministrazione specificava che “Nel  caso in cui, a seguito della pubblicazione del presente avviso pubblico,  pervenissero da parte degli operatori economici manifestazioni d’interesse in  numero inferiore a 5, il Comune provvederà ad individuare altri operatori  economici, fino ad arrivare ad un numero minimo complessivo di 5 operatori da  invitare alla procedura negoziata, sempre che risultino sussistenti in tale  numero soggetti idonei. Qualora il numero degli operatori economici che  manifestano interesse fossero in numero superiore a 5, il Comune, tramite  sorteggio, da effettuarsi da apposita Commissione in seduta pubblica, ne  sceglierà almeno 5 e non più di 10. Il sorteggio verrà effettuato, qualora  necessario, in seduta pubblica, il giorno 09.11.2012”.
La ditta istante presentava domanda  di partecipazione e, poiché il numero degli operatori economici partecipanti  era superiore a 10 (pari a 15), l’amministrazione procedeva al sorteggio in  seduta pubblica (verbale n. 1 del 09.11.2012). La Codess non veniva estratta  tra i primi 10 concorrenti e, pertanto, non veniva ammessa alla prosecuzione  della procedura.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 11  dicembre 2012 e 30 gennaio 2013, sono pervenute memorie della stazione  appaltante, della ditta istante e della concorrente Sinergie Società  Cooperativa Sociale Onlus.

Ritenuto in diritto

In    ordine al quesito proposto dalla Codess Società Cooperativa Sociale, concernente    la legittimità del sorteggio operato dalla stazione appaltante sulle domande    presentate nell’ambito della procedura negoziata di cui in oggetto, si    osserva quanto segue.
Sostiene    l’istante che l’amministrazione avrebbe ristretto illegittimamente la    concorrenza provvedendo al sorteggio ed escludendo poi la medesima ditta che    doveva essere comunque ammessa in quanto attuale gestore del servizio in    oggetto e, quindi, portatrice di una posizione qualificata.
Occorre    premettere che il servizio oggetto di gara rientra tra quelli previsti    nell’allegato II B al D.Lgs. 163/2006 (cat. 25)  e come tale è disciplinato dagli artt. 20 e    27 D.Lgs. 163/2006 a mente dei quali: art. 20 (“Appalti    di servizi elencati nell’allegato II B”) “1. L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati    nell’allegato II B è    disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche),    dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento),    dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”; art. 27 (“Principi relativi ai contratti esclusi”) “1. L’affidamento dei contratti pubblici    aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte,    dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel    rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di    trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere    preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con    l’oggetto del contratto”.
Conseguentemente,    l’amministrazione ha seguito correttamente la procedura di gara per come    disciplinata dalle disposizioni su riportate che, nel prevedere una procedura    di gara accelerata, garantiscono comunque la partecipazione di un numero    congruo di operatori economici. Né possono considerarsi violati i principi    generali che presiedono alle pubbliche gare. In particolare, il principio di    economicità è stato rispettato, posto che l’amministrazione ha predeterminato    il numero massimo di operatori da selezionare, pur nel rispetto del numero    minimo fissato per legge (n.5), ed anzi ha raddoppiato detto limite fino al    numero di 10 operatori. Né d’altro canto è esigibile che la stazione    appaltante possa svolgere una procedura negoziata con un numero eccessivo di    concorrenti, posto che detta procedura si caratterizza per la speditezza,    economicità ed informalità che altrimenti ne verrebbero frustrate. La    selezione dei concorrenti da invitare, avvisati con idonea forma di    pubblicità, è stata effettuata mediante sorteggio, in pubblica seduta,    modalità, questa, che garantisce più di ogni altra l’imparzialità in quanto    elimina l’intervento discrezionale da parte della stazione appaltante.    Infine, per quanto riguarda la specifica posizione della ditta istante,    precedente aggiudicataria del servizio, si richiama la pronuncia del T.A.R.    Lombardia Brescia, Sez. I, 15-04-2008, n. 372 secondo cui “In forza dell'attuale ordinamento, non può    essere riconosciuta, in capo al precedente gestore (specie se affidatario a    seguito di procedura negoziata), alcuna pretesa qualificata ad essere    ulteriormente invitato alla successiva procedura negoziata ovvero a conoscere    le ragioni dell'omesso invito. Va invece affermato il principio opposto,    ossia che l'Amministrazione è tenuta a fornire una congrua motivazione nel    caso in cui ritenga di estendere il nuovo invito anche al precedente gestore”.

In    ordine al quesito proposto dal Comune di Sona, concernente la necessità,    nella procedura in esame, della quantificazione degli oneri di sicurezza ex    artt. 86, commi 3 bis e 3 ter e 87 comma 4 D.Lgs. 163/2006, da parte dei    concorrenti, si osserva quanto segue.
Trattandosi di appalto di servizi    rientrante nell’all. II B del D.Lgs. 163/2006, il Consiglio ritiene che trovino    applicazione, ai sensi degli artt. 20 e 27 del Codice dei Contratti Pubblici,    unicamente le disposizioni ed i principi in questi richiamati. D’altro canto,    anche il Cons. Stato Sez. V, 06-08-2012, n. 4510, con riferimento ad un    appalto indetto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica ha    stabilito che “Nel caso di specie ci si    trova dinanzi ad un appalto di servizi ricadente nell'allegato II B al D.Lgs. n.    163 del 2006, materia cui non sono applicabili le comuni    norme del Codice dei contratti pubblici, bensì, a norma di lex specialis,    solo quelle costituenti espressione dei pertinenti principi generali”.
Nella fattispecie in esame, la    lettera di invito, all’art. 5, stabilisce che “Sarà cura della stessa ditta individuare come necessari costi    aggiuntivi (apprestamenti di sicurezza od altro) per attuare le misure di prevenzione    e protezione atte ad eliminare e/o ridurre i rischi di interferenza, pertanto    i costi di sicurezza sono da quantificare a cura dell’appaltatore ed    attualmente vengono stimati da questo Comune pari ad euro 0,00”.
Pertanto, la lex specialis di gara aveva specificamente indicato il costo per    la sicurezza che era stato stimato pari a zero, rendendo così noto che la    valutazione da interferenze era stata comunque svolta dalla stazione    appaltante, anche se soltanto per escluderne l’esistenza e rimettendo al    concorrente l’obbligo di indicare un diverso costo, solo ove, e nel caso in    cui, avesse ritenuto sussistente un onere per la sicurezza.
Si ricordi, a tal proposito, che con    Deliberazione di questa AVCP n. 10 Adunanza del 25 Febbraio 2010, è stato    affermato, proprio con riferimento ai costi relativi alla sicurezza, che “Sulla questione si deve richiamare sia    l’art. 26 comma 6 del D.Lgs. 81/2008 sia l’art. 86 comma 3-bis del codice, i    quali stabiliscono che nella predisposizione delle gare di appalto e nella    valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di    appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori    sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente    rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale    deve essere specificamente indicato. Come anche richiamato dalla Determina    3/2008 dell’Autorità, ciò significa che nella predisposizione delle gare,    cioè dei bandi e della documentazione, il costo per la sicurezza deve essere    specificamente indicato, separato dalla base d’asta, anche se pari a zero”.
Conseguentemente, se ne deve    dedurre che le ditte partecipanti che non hanno indicato il costo per la    sicurezza hanno ritenuto di condividere la valutazione della stazione    appaltante stimando il costo per la sicurezza pari a zero. In altre parole,    hanno reso noto che la valutazione da interferenze è stata svolta ed esclusa.
Ne deriva che la stazione    appaltante non potrebbe legittimamente disporre l’esclusione delle ditte che    non hanno indicato i costi di sicurezza.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la procedura di gara negoziata sia stata legittimamente svolta  e che il sorteggio sia ammissibile ai sensi degli artt. 20 e 27 D.lgs 163/2006;  inoltre, ritiene che, rientrando la procedura in esame tra quelle di cui  all’all. II B D.Lgs. 163/2006, non siano applicabili gli artt. 86, commi 3 bis  e 3 ter e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006 e che dunque i concorrenti non fossero  tenuti alla indicazione degli oneri di sicurezza, ove, ai sensi della lex specialis di gara, condividessero la  valutazione della stazione appaltante che aveva stimato il costo per la  sicurezza pari a zero.

Il Consigliere Relatore: Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 28 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito