Parere n. 34 del 13/03/2013

PREC 284/12/L

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Chiusano San  Domenico – Procedura aperta per l’affidamento della esecuzione dei lavori di  sistemazione e arredo del tratto di strada via Carducci - Importo a base d’asta  € 222.646,27 – S.A.: Comune di Chiusano San Domenico
Art. 49: avvalimento attestazione  SOA – Art. 88, comma 1, DPR 207/2010: oggetto del contratto di avvalimento

Il  Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 7 dicembre 2012 è pervenuta  l’istanza in epigrafe indicata, con cui il Comune di Chiusano San Domenico ha chiesto l’avviso  di questa Autorità in merito all’esclusione dalla gara in oggetto della società  Martone Costruzioni srl.
Sul punto la stazione  appaltante ha fatto presente che la predetta concorrente partecipava alla  procedura aperta, ricorrendo all’istituto dell’avvalimento per l’attestazione  SOA, categoria OG3, classifica I.
La commissione di gara, esaminato  il contratto di avvalimento e la dichiarazione della ditta ausiliaria, riteneva  che: (a) il contenuto del primo fosse generico, in quanto privo del numero  degli addetti messi a disposizione della concorrente e, quindi, non conforme al  dettato dell’art. 88, comma 1, DPR 207/2010; (b) il contenuto della seconda fosse  carente, in quanto non conteneva l’elenco specifico delle risorse messe a  disposizione della ditta concorrente, ma sul punto rinviava al contratto, anche  esso incompleto.
La commissione dava  altresì atto della presenza di una seconda dichiarazione della ditta ausiliaria  contenente l’indicazione analitica delle sole attrezzature e mezzi in possesso  della stessa, senza però alcun impegno specifico nei confronti del concorrente  e della stazione appaltante di messa a disposizione delle risorse ivi indicate,  diversamente da quanto richiesto dall’art. 49 D. Lgs. 163/2006.  Conseguentemente, la stazione appaltante si determinava per l’esclusione della  Martone Costruzioni srl.

A riscontro  dell’istruttoria documentale avviata da questa Autorità, la concorrente ha  censurato l’operato della stazione appaltante, ritenendo che la documentazione  prodotta fosse conforme al dettato normativo sopra citato ed alla lex specialis. In particolare, la  società ha fatto presente che il contratto di avvalimento de quo conteneva una clausola specifica, nella quale venivano analiticamente  descritte le risorse ed i mezzi messi a disposizione dell’ausiliata. Inoltre,  sotto il profilo specifico delle attrezzature e mezzi d’opera, l’ausiliaria aveva  reso una specifica dichiarazione nella quale erano elencate le risorse in suo  possesso messe a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dei lavori  oggetto di gara. Tale dichiarazione, secondo la società, corroborava e completava  la documentazione relativa all’avvalimento, ed in caso di dubbio sull’effettiva  portata della stessa, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare i poteri  di soccorso istruttorio.

Ritenuto  in diritto
La vexata quaestio concerne la conformità della documentazione  trasmessa dalla Martone Costruzioni srl a quella richiesta dall’art. 49 D.Lgs.  163/2006, ai fini dell’avvalimento.
Sul punto occorre  preliminarmente ricordare che la predetta norma fornisce una disciplina  dettagliata della documentazione da allegare alla domanda di partecipazione, per  provare il possesso di un requisito mediante avvalimento dello stesso. In  particolare, per quanto qui rileva, la suddetta norma dispone che il  concorrente deve presentare anche: una dichiarazione  incondizionata ed irrevocabile dell’impresa ausiliaria, con cui essa si obbliga  verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione,  per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il  concorrente (lettera d); l’originale  o copia autentica del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si  obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a  disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lettera  f).
Alcune  indicazioni sul contenuto del contratto in esame possono ricavarsi  dall’articolo 88 del DPR 207/2010, il quale prevede che il contratto di  avvalimento riporti “in modo compiuto, esplicito ed esauriente”: a) oggetto: le  risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni  altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.
La ratio della disposizione è duplice:  da un lato, evitare che l’istituto in esame possa diventare uno strumento per  eludere le disposizioni normative in materia di requisiti di partecipazione;  dall’altro garantire alla stazione appaltante che il concorrente abbia  effettivamente la disponibilità delle risorse necessarie per eseguire il  contratto.
Per  tale ragione, come è stato già sottolineato dall’Autorità, l’elemento centrale dell’art.  49 “é dato dall’obbligo di indicare l’oggetto  del contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i mezzi prestati, da  elencare “in modo determinato e specifico”. Nessun dubbio, pertanto, in ordine  al fatto che tali elementi debbano essere specificati analiticamente;  diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione di legge che  potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente dalla gara. Dalle  argomentazioni esposte si ricava che il contratto di avvalimento non può  sostanziarsi nell’impegno generico “ a mettere a disposizione in caso di  aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”. A ben  vedere, quello riportato potrebbe essere il contenuto della dichiarazione  prevista dal Codice all’art. 49, comma 2, lett. d), ma poiché viene richiesto  un elemento ulteriore, all’art. 49, comma 2, lett. f), il contratto di  avvalimento, non vi è dubbio che lo stesso deve offrire un quid pluris, pena il  concretizzarsi in un’inutile ripetizione di quanto già fornito alla stazione  appaltante. Del resto, al fine di evitare il pericolo che l’avvalimento possa  tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia  collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, come  più volte sottolineato dalla giurisprudenza, dell’attenta verifica da parte  della stazione appaltante della “prova dell’effettiva disponibilità delle  risorse prestate”. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei  mezzi prestati, quindi il generico impegno a mettere a disposizione  dell’impresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in  quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in  realtà per tradirne lo spirito. In ogni caso, spetta alla stazione appaltante  valutare se il contratto di avvalimento prodotto dall’impresa ausiliaria sia  adeguato rispetto alla carenza di requisiti che è chiamato a colmare e fornisca  sufficienti garanzie per una corretta esecuzione del contratto” (cfr. AVCP  determinazione n. 2 del 1.8.2012).
Venendo  al caso di specie, si rileva che la stazione appaltante ha compiuto la predetta  valutazione e la stessa appare logica, ragionevole e conforme al dettato degli  art. 49 D.Lgs. 163/2006 e 88 DPR 207/2010.
Il  contratto di avvalimento in questione, infatti, non contiene l’indicazione analitica  delle risorse oggetto dell’avvalimento, ma dispone semplicemente che: a) l’impresa  ausiliaria consente all’impresa ausiliata di avvalersi del requisito  concernente la categoria OG3 Classifica VIII e del requisito della cifra  d’affari ottenuta con i lavori svolti mediante l’attività diretta ed indiretta  (art.1); b) l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione  dell’impresa ausiliata le risorse come segue: “know how tecnologico e commerciale, a mezzo del proprio direttore  tecnico (…)e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un  costante coordinamento; il numero degli addetti necessari per le varie  tipologie di lavoro, quali, capo cantiere operai specializzati, operai  qualificati, operai comuni, addetto alla qualità aziendale e alla sicurezza in  cantiere; le attrezzature necessarie all’esecuzione dell’opera, quali ponteggi  omologati, gru rotativa, container alloggio attrezzi e uffici, molazze da  cantiere, impastatrice/betoniere, macchine da taglio legno/ferro, metalli demolitori  ad aria e/o elettrici, puntelli varie misure, badili, secchi attrezzatura  minuta ecc ecc. I mezzi necessari all’esecuzione dell’opera quali camion con  ribaltabile, escavatori, mini escavatori, furgoni attrezzati ecc ecc cifra di  affari ottenuta con i lavori svolti mediante l’attività diretta ed indiretta  non inferiore a tre volte l’importo a base di gara previsto (art.2)”.
Tale  lacuna non può essere colmata dalle due dichiarazioni presentate dalla ditta  ausiliaria, in quanto la prima, pur contenendo l’impegno verso la stazione  appaltante e l’ausiliata a mettere a disposizione di quest’ultima per tutta la  durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente, non le specifica,  ma rinvia sul punto al contratto di avvalimento, che come sopra visto è  generico al riguardo; la seconda, invece, rappresenta una mera dichiarazione di  scienza. Mediante quest’ultima, infatti, l’ausiliaria dichiara semplicemente di  essere in possesso per l’esecuzione dei lavori in oggetto di determinati e  specifici mezzi d’opera ed attrezzature tecniche, senza, da un lato, assumere  alcun impegno negoziale nei confronti della stazione appaltante e del  concorrente ausiliato e, dall’altro, senza indicare né il numero degli addetti  necessari ad eseguire le varie tipologie di lavoro né la cifra di affari  ottenuta con i lavori svolti mediante l’attività diretta ed indiretta non  inferiore a tre volte l’importo a base di gara previsto, che pure costituiscono  oggetto del contratto di avvalimento, e, che, quindi, in virtù della disposizione  dell’art. 88, comma 1, DPR 207/2010, avrebbero dovuto essere analiticamente  indicati.
Stanti  le lacune sopra rilevate, non si ritiene che la stazione appaltante possa ricorrere  al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, invocato  dal concorrente, in quanto si tratterebbe, nello specifico caso in esame, non  già di chiedere chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese,  essendo il significato di queste ultime ben chiaro, bensì di integrare ex post la dichiarazione negoziale  dell’ausiliaria, inserendo nel contratto di avvalimento degli elementi  mancanti, che, per quanto sopra rilevato, non sono presenti negli altri  documenti presentati dalla concorrente ed espressione della volontà  contrattuale dell’ausiliaria. Tanto più che il bando di gara, sez. VI, lett. f)  prevedeva chiaramente che le risorse messe a disposizione del concorrente  dovessero essere dettagliatamente quantificate.

In  base a quanto sopra considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui  in motivazione, che l’operato della stazione appaltante sia conforme alle  disposizioni degli artt. 49 D.Lgs. 163/2006 e 88, comma 1, DPR 207/2010.

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21  marzo 2013
Il Segretario: Maria Esposito