Parere n.36  del 13/03/2013

PREC 139/12/S

Oggetto: Istanze di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla  Provincia Regionale di Ragusa e dallo Studio Associato Ing. Giuseppe Feligioni  – Ing. Giuseppe Guglielmino, nella qualità di capogruppo del raggruppamento  temporaneo con Ing. Ivo Domenico Caliò, Progettisti Associati Tecnare s.r.l.,  RCC Ingegneria, Omniatest s.r.l. e Dott. Geol. Sergio Dolfin– “Procedura  aperta per l’affidamento di servizi di ingegneria per la manutenzione  straordinaria ai fini del riutilizzo del piano portico e della messa in  sicurezza dell’edificio di Via G. Bruno” – Data di pubblicazione del bando:  19 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: euro 155.000,00 – Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Provincia  Regionale di Ragusa.
Appalto  di servizi di ingegneria – Impossibilità di configurare riunioni di tipo  verticale in assenza di indicazione espressa nel bando della prestazione  principale e di quelle secondarie da parte della stazione appaltante cui  compete il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto  ed i relativi requisiti di qualificazione

Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto  in fatto
Sono  pervenute in data 31 maggio 2012 e in data 6 giugno 2012 le istanze di parere  in oggetto, cui ha fatto seguito l’istruttoria procedimentale, formalmente  avviata da questa Autorità in data 27 giugno 2012.
Dal  verbale n. 10 del 14 maggio 2012, si evince che la Commissione giudicatrice  della gara per l’affidamento dei servizi in oggetto si è riunita per dare  seguito alla segnalazione ricevuta dalla ditta concorrente STIN s.r.l., secondo  la quale la OMNIATEST s.r.l., mandante del costituendo RTI con mandatario lo  Studio Ing. G. Feligioni – Ing. Giuseppe Guglielmino risultato primo nella  graduatoria a pari punteggio con la predetta STIN ed aggiudicatario a seguito  di sorteggio – non avrebbe avuto il requisito di ammissibilità richiesto dal  bando di gara, non essendo né una società di ingegneria né di professionisti.
La  Commissione ha, quindi, proceduto ad acquisire le controdeduzioni fornite in  merito dal concorrente raggruppamento. Di seguito, ha preso atto che tanto il  bando che il modello di partecipazione alla gara indicano espressamente al  punto 6.5 che la prestazione dei servizi oggetto dell’appalto “è riservata ai soggetti di cui all’art. 90,  comma 1, lettere d), e), f), g), ed h) del Codice dei contratti pubblici e agli  articoli 254 e 255 del DPR n. 207/2010”. Si tratta rispettivamente di “liberi professionisti singoli od associati”,  “società di professionisti”, “società di ingegneria”, “consorzi stabili di società di  professionisti e di società di ingegneria” e “raggruppamenti temporanei costituiti dai (medesimi) soggetti”.
La  Commissione ha, quindi, accertato come la mandante OMNIATEST non rientrasse fra  i soggetti cui il bando consentiva la partecipazione alla gara.
Di  contro, il raggruppamento, nelle proprie controdeduzioni, ha rilevato come la  tassatività dell’elenco dei soggetti previsto dall’art. 90 riguardasse soltanto  l’attività di progettazione e direzione lavori, nel mentre l’oggetto della gara  in questione sarebbe stato costituito, giusta punto 6.2 del bando, da quattro  servizi nettamente distinti tra loro, tra cui quello di pertinenza della  mandante consistente nella “verifica del  livello di sicurezza sismica mediante rilievi, indagini diagnostiche e  geognostiche…”, in aggiunta agli altri tre consistenti in attività di  progettazione.
A  conferma di tale distinzione (non solo formale) in quattro servizi dell’oggetto  dell’appalto, asseritamente deducibile dalla lettera della lex specialis,  il  raggruppamento cita il dettato del bando che, in proposito, recita: “ove a seguito dell’acquisizione dei  risultati emergenti via via dalle attività svolte e in conseguenza di essi la  Provincia non ritenga di procedere ulteriormente nella realizzazione della  progettazione e/o delle opere, sarà in sua facoltà comunicare al contraente la  risoluzione del contratto, salvo solo il pagamento delle prestazioni fino ad  allora regolarmente effettuate, senza che per ciò il contraente possa avanzare  pretesa alcuna, a tal fine dovendosi ritenere il servizio affidato per fasi  distinte e frazionabili”. 
Non  di meno, la Commissione, uniformando le proprie determinazioni a quanto  sentenziato dal Consiglio di Stato (Sezione III, 9 maggio 2012, n. 2689), in un  caso ritenuto dalla stessa del tutto paragonabile a quello in discussione, ha  proceduto all’esclusione del raggruppamento, in base al seguente ragionamento:  nella procedura in questione (appalto di servizi), come in quella decisa dal  Consiglio di Stato (appalto di fornitura), rileverebbe l’art. 37, comma 2, del  Codice dei contratti pubblici, in osservanza del quale, la possibilità di dar  luogo ad una riunione di tipo verticale (quale sarebbe quella ut supra prospettata dal raggruppamento)  sarebbe stata consentita solo laddove la stazione appaltante avesse indicato  nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie (da assumersi  dalle mandanti), la qual cosa non sarebbe rinvenibile nel bando di gara in  questione; resta, quindi, ad avviso della S.A., solo la possibilità delle  riunione di tipo orizzontale, nella quale non v’è differenza tra i requisiti  richiesti a ciascun partecipante, tutti accomunati dalla configurazione  soggettiva di cui alle citate lettere dell’art. 90 del Codice, espressamente  richiamate dalla lex specialis.
Tutt’altro  argomento sarebbe stato quello del possibile subappalto di talune prestazioni,  qualora il concorrente ne avesse fatto esplicita riserva.
A  confutazione delle suddette argomentazioni poste dalla S.A. a fondamento  dell’esclusione del raggruppamento, quest’ultimo, nelle deduzioni fornite nella  propria istanza di parere ribadisce che, per stessa volontà della S.A.,  evidenziata nel bando di gara, il servizio sarebbe stato suddiviso in più  prestazioni distinte tra loro, richiedenti, per ciò solo, differenti requisiti;  talché, a differenza del caso esaminato dal Consiglio di Stato, nella vicenda  all’esame non si potrebbe in alcun modo sostenere “la preclusione per il partecipante alla gara di poter procedere di sua  iniziativa al frazionamento del contenuto della prestazione, distinguendo tra  prestazioni principali e prestazioni secondarie, in quanto tale frazionamento è  stato già operato in lex specialis dalla stessa stazione appaltante”.
Aggiunge,  al riguardo, il medesimo raggruppamento come, a suo dire, la stessa lex specialis abbia distinto tra prestazioni  principali e prestazioni secondarie, configurando in tal modo la possibilità di  un raggruppamento di tipo verticale. E tale conclusione, a dire del medesimo,  sarebbe oltretutto in linea con la novella introdotta dall’art. 4 del d.l. n.  70 del 2011, che ha aggiunto il comma 1-bis all’art. 46 del Codice degli appalti, ove è recepito il criterio di tassatività  (rectius tipicità) delle cause di  esclusione, che sul piano ermeneutico porta a configurare come di stretta  interpretazione le clausole delle disciplina di gara cui possa ricondursi la  sanzione espulsiva del concorrente.

Considerato in diritto
Su tali premesse, ad avviso di  questa Autorità, l’operato della S.A. è da ritenere conforme all’ordinamento di  settore ed alla lex specialis che dal  primo trae direttamente vigore.
Invero, gli atti di gara individuano  univocamente la natura composita della complessiva prestazione richiesta al  contraente, rispetto a cui non è dato inferire il frazionamento asseritamente  dedotto dal raggruppamento e, d’altronde, l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006  per le forniture ed i servizi consente, solo su espressa previsione, la  costituzione di a.t.i. verticali.         Pertanto,  in assenza di una siffatta determinazione, il singolo concorrente non può  assumere un ruolo suppletivo della S.A., come congetturato dal raggruppamento  nel caso all’esame.
La configurazione del contratto in  questione come appalto unitario di servizi, in cui non v’è distinzione alcuna  tra prestazioni principali e prestazioni secondarie non asseconda, pertanto,  l’applicazione della disciplina dettata nei casi di raggruppamento verticale di  imprese dall’art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.
Stabilisce, infatti, la menzionata  disposizione che “nel caso di forniture o  servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di  concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di  forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti  quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui  gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni  appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle  secondarie”. Siffatta ultima previsione non si rinviene nel bando di gara  e, peraltro, del tutto inconferente è il richiamo alla previsione di un recesso  anticipato della S.A., trattandosi di una clausola di salvaguardia che  sollecita, semmai, un altro genere di considerazioni.
Segue, quindi, la preclusione per il  raggruppamento partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla  scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni  principali e secondarie, agli effetti della configurazione di un raggruppamento  verticale ai sensi del prefato art. 37 del Codice.
Giustappunto, quindi, “la lex specialis del concorso ha carattere  autoritativo. Essa, in quanto garante della par condicio dei concorrenti in  relazione alla regole dettate per la fase di qualificazione e per quella di  apprezzamento delle offerte, non è cedevole rispetto a scelte dell’impresa che  partecipa al concorso. A tale riguardo, l’ammissione in a.t.i. riceve  integrazione ed ulteriore specificazione dall’art. 37, secondo comma, del  d.lgs. n. 163 del 2006, che assegna alla stazione appaltante il ruolo di  definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi  requisiti di qualificazione” (Cons. St. n. 2689/2012 cit.).
La conclusione che il bando consenta  la partecipazione solo a RTI di tipo orizzontale appare, tra l’altro, in linea  con la previsione che riserva l’esecuzione della prestazione oggetto del  servizio ai soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lettere d), e), f), g) ed h)  del Codice dei contratti pubblici e agli articoli 254 e 255 del D.P.R. n.  207/2010, tra i quali non è risultata riconducibile la mandante Omniatest  S.r.l..
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, conforme all’ordinamento di settore l’operato della Commissione  giudicatrice della S.A.

Il Consigliere Relatore : Sergio Gallo

Il Presidente : Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 28 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito