Parere  n. 35 del 13/03/2013

PREC 270/12/S

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da [omissis] – Affidamento del servizio  di manutenzione ordinaria degli impianti elevatori, montascale, montacarichi e  piattaforme installate presso [omissis] – Importo a base di gara € [omissis] –  S.A. [omissis] –
Art. 38, comma 1,  lett. c, D.Lgs. 163/2006: procuratore speciale - obbligo di dichiarare tutte le  condanne penali riportate – ipotesi eccezionale

Il Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 17 ottobre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale [omissis] ha chiesto un parere in merito  alla procedura in oggetto.
In particolare, la stazione  appaltante ha rappresentato di aver proceduto ex art. 125, commi 10 e 11,  D.Lgs. 163/2006 ad adottare gli atti propedeutici all’affidamento del servizio  di manutenzione sopra indicato e di aver riscontrato, in sede di verifica dei  requisiti dell’aggiudicataria provvisoria, una difformità tra quanto dichiarato  dal procuratore della società e quanto risulta dal certificato del casellario  giudiziale di quest’ultimo. Tale documento, infatti, menziona una sentenza di  applicazione della pena su richiesta delle parti per lesioni personali colpose  e violazione del T.U. sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro a carico del  predetto procuratore, mentre lo stesso ha dichiarato ai sensi del DPR 445/2000  che “nel casellario giudiziale e nei  carichi pendenti del Tribunale di [omissis] a proprio nome risulta nulla”.

A seguito dell’istruttoria  procedimentale avviata da questa Autorità l’aggiudicataria provvisoria ha  ribadito la correttezza del proprio operato. In particolare ha fatto presente  che il procuratore in questione non ha alcun ruolo diretto nell’appalto de quo e lo stesso ha concordato nel  1993 l’applicazione di una pena in relazione ad una violazione  contravvenzionale, che, quindi, non è sintomatica di alcun legame con la  criminalità organizzata o di alcuna propensione a delinquere. La società,  inoltre, ha fatto presente che, alla luce delle disposizioni di legge vigenti  sino all’anno 2005 e della giurisprudenza della Cassazione, le sentenze di  accoglimento della richiesta concordata di applicazione della pena rese nel  periodo che va dall’introduzione del codice di procedura penale nel 1990 sino  all’anno 2005 non possono essere considerate delle sentenze di condanna.

Ritenuto in diritto
La questione che viene qui in  rilievo concerne l’obbligo o meno del procuratore dell’aggiudicataria  provvisoria di dichiarare l’esistenza a sua carico di una sentenza patteggiata  ex art. 444 c.p.p. per il reato di cui trattasi.
Al riguardo occorre preliminarmente  considerare che il legislatore ha disciplinato all’art. 38, comma 1, D.Lgs.  163/2006 diverse cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure ad  evidenza pubblica e di preclusione alla stipulazione dei conseguenti contratti,  tra cui quella che qui rileva, derivante dalla pronuncia in relazione ad alcuni  reati di sentenze di condanna passate in giudicato o di decreti penali di condanna  irrevocabili o di sentenze di applicazione della pena su richiesta per  determinati reati (art. 38, comma 1, lett.c, primo periodo, D.Lgs. 163/2006).
Quanto all’ambito soggettivo di  applicazione di quest’ultima disposizione, il legislatore ha precisato che nel  caso di società di capitali, l’esclusione ed il divieto in parola operano se  siano stati emessi una sentenza o un decreto penale di condanna a carico direttore  tecnico o degli amministratori con poteri di rappresentanza o del socio unico  persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di  quattro soci (art. 38, comma 1, lett.c, secondo periodo, D.Lgs. 163/2006). A  ben vedere il legislatore ha menzionato nella norma in esame coloro che, in  virtù della peculiare posizione assunta nell’ambito societario, sono in grado  di trasmettere con la loro condotta la riprovevolezza del proprio comportamento  alla società per la quale operano.
Conseguentemente, l’Autorità ha chiarito  che “il procuratore ad negotium è, in  generale, escluso dall’onere di rilasciare la dichiarazione di non sussistenza  delle ipotesi ostative previste dall’art. 38, comma 1, lett. c); di  conseguenza, i procuratori speciali della società muniti di potere di  rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni  sostitutive a meno che non siano titolari di poteri gestori generali e  continuativi ricavabili dalla procura; al tal fine non può essere considerato  sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la società, ivi compresa  la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica  Amministrazione(cfr. AVCP, determinazione n. 1 del  16.5.2012; in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2011, n.  134; TAR Toscana, Sez. I, n.2074 del 20.12.2012).
Quanto all’ambito oggettivo di  applicazione della norma in esame, si osserva che in virtù dell’art. 38, comma  2, D.Lgs. 163/2006, il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante  dichiarazione sostitutiva di cui al DPR 445/2000, “in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle  per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, let.c,  il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per  reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa né le  condanne revocate né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
L’Autorità si è espressa più volte  sul significato da attribuire alla predetta disposizione, da ultimo con la  determinazione n. 4 del 2012 dove ha ribadito che la dichiarazione da rendere  ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve  essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1  dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a  prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito  della moralità professionale. Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità,  l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi  dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad  evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di  gara, non configurandosi in capo alla stazione appaltante  l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata  omessa la dichiarazione.
L’obbligo del concorrente di  dichiarare tutti i precedenti penali subiti prescinde anche da una qualsiasi valutazione,  che egli possa compiere, in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del  pregiudizio penale riportato, in quanto tale giudizio si risolverebbe nella  privazione, in capo alla stazione appaltante, di conoscenze indispensabili per  delibare in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralità  professionale e sulla gravità del medesimo. Tale obbligo viene meno soltanto  nelle ipotesi indicate dal legislatore, ossia quando il reato commesso sia stato  depenalizzato o dichiarato estinto dopo la condanna e nei casi in cui sia  intervenuta la riabilitazione o la revoca della condanna (cfr. AVCP,  determinazione n. 1 del 16.5.2012 e n.1 del 12.1.2010) e non come vorrebbe  l’aggiudicataria in ipotesi di c.d. patteggiamento ex art. 444 c.p.p.
Al riguardo anche la giurisprudenza amministrativa  ha riconosciuto che“poiché anche le  sentenze  (…) patteggiate potrebbero incidere sulla moralità  professionale e perciò potrebbero costituire un ostacolo all'ammissione ad un  procedimento di evidenza pubblica, i concorrenti ad una gara di pubblico  appalto devono attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza  delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel  certificato del casellario giudiziale a richiesta dei privati (…) anche  l'assenza di sentenze definitive di  condanna con il beneficio della non  menzione, nonché, come nel caso di specie, l'assenza di sentenze patteggiate  (per le quali non è stata ottenuta l'amnistia, la riabilitazione o l'estinzione  ex artt. 167 o 445 c.p.p. per decorso del tempo senza aver  commesso un altro reato) e l'assenza di reati puniti con la sola pena  pecuniaria, in quanto deve essere consentita all'Amministrazione appaltante la  possibilità di effettuare una valutazione anche della rilevanza di tali  condanne sull'affidabilità morale e professionale di ogni partecipante ad un  procedimento di evidenza pubblica. Per cui l'attestazione sui requisiti di  moralità professionale, che non contenga il riferimento ad una sentenza di  patteggiamento, va equiparata alla stregua di una falsa dichiarazione, che ai  sensi dell'art. 17, c. 1, lett. m), D.P.R. n. 34/2000 va sanzionata con l'esclusione dalla gara” (cfr. Cons. Stato Sez. VI, n. 1909 del 06.04.2010; Cons. Stato, Sez. V, n.1723  del 12.4.2007; Cons. Stato, Sez. V, n.3466 del 28.5.2004).
Venendo al caso in esame, dalla documentazione trasmessa dalla stazione  appaltante non risulta che quest’ultima abbia verificato al di là della  qualifica formale del procuratore in questione, le funzioni sostanziali svolte  da quest’ultimo. Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto al fine del  corretto svolgimento dell’azione amministrativa, è necessario che [omissis] completi  le verifiche in corso, acquisendo copia della procura rilasciata dall’aggiudicataria  provvisoria al proprio procuratore e valuti se lo stesso sia titolare di poteri  gestori generali e continuativi.
Inoltre, trattandosi di società di capitali, la stazione appaltante  dovrà verificare, nel caso in cui detta società abbia meno di quattro soci, se  il procuratore ad  negotia rivesta al contempo la qualifica  di socio di maggioranza, dovendo evidentemente anche tali soggetti rendere la  suddetta dichiarazione in forza dell’art. 38, comma 1, lett. c).
In caso in cui l’accertamento abbia esito positivo, il procuratore in  questione avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di non sussistenza a suo  carico delle ipotesi ostative previste dall’art. 38, comma 1, lett.c),  elencando tutte le condanne riportate, ivi compresa quella applicata a seguito  di patteggiamento. La  stazione appaltante, in caso tal caso, tenuto conto che la dichiarazione in  questione è stata resa in modo incompleto, dovrà procedere alla revoca dell’aggiudicazione  provvisoria in capo alla [omissis] s.p.a per violazione dell’art. 38, comma 2,  D.Lgs. 163/2006, all’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura de qua ed alla segnalazione del fatto  all’Autorità ai sensi dell’art. 38, comma 1ter, D.Lgs. 163/2006.
In caso in cui l’accertamento abbia  esito negativo, poiché il procuratore in questione non avrebbe dovuto rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett.c), l’incompletezza  della stessa non pregiudica l’aggiudicazione definitiva a favore della [omissis]  s.p.a.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la stazione appaltante debba verificare, nel caso in cui i soci della società di capitali [omissis]  s.p.a. siano meno di quattro, se il procuratore ad  negotia rivesta al contempo la qualifica di socio di  maggioranza; acquisire la procura rilasciata dall’aggiudicataria provvisoria al  suddetto procuratore al fine di valutare se lo stesso sia titolare di poteri  gestori generali e continuativi e, all’esito, procedere all’assunzione dei  provvedimenti come sopra indicato.

Il Consigliere Relatore: Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data in data 4 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito