ANAC

Deliberazione n. 21 Adunanza  del 9 maggio 2013

Fascicolo 2203-B/2011

Oggetto: Indagine sugli  affidamenti acquisiti dalla società Consiag Servizi S.r.l.  da pubbliche amministrazioni.

Stazione Appaltante:  Diversi comuni toscani

Il Consiglio

Vista la relazione della Direzione Vigilanza lavori, servizi  e forniture

Considerato  in fatto

L’Autorità, nell’ambito delle competenze  attribuite dall’art. 6 del D.Lgs. 163/2006, tenuto anche conto di una  segnalazione, ha avviato l’istruttoria nei confronti della società Consiag  Servizi S.r.l.  (di seguito CS), con la  nota prot. n. 86390 del 26/08/2011, per la verifica della legittimità  degli affidamenti acquisiti direttamente da parte di diversi comuni toscani.  Con tale nota è stato chiesto a CS di fornire informazioni utili sulla Società  e di inviare copia del rispettivo statuto e atto costitutivo, eventuali  successive modifiche e l’elenco di tutti i contratti in essere dal 2009 con le  diverse pubbliche amministrazioni. CS ha fornito riscontro  con la nota prot. n. 98211 del 30/09/2011.
In seguito all’esame della documentazione  pervenuta ed in particolare degli elenchi degli affidamenti in essere, l’Autorità  ha selezionato a campione due contraenti (in funzione della rilevanza e durata  degli affidamenti) ed ha avviato l’istruttoria nei confronti del Comune  di Sesto Fiorentino, con nota prot. n. 106361 del 24/10/2011, e del Comune di  Scandicci, con nota prot. n. 106360 del 24/10/2011. A questi  Comuni sono stati chiesti chiarimenti circa le ragioni logico-giuridiche  sottese alla scelta dell’affidamento diretto, nonché copia della relativa  determina e del contratto stipulato con CS. Il Comune di Sesto  Fiorentino ha risposto con la nota prot. n. 8407 del 26/01/2012 ed il Comune di  Scandicci con la nota prot. n. 119744 del 01/12/2011.

Una prima comunicazione, approvata dal Consiglio,  illustrativa delle criticità emerse sino a quel momento, è stata inviata a CS  con la nota prot. n. 56675 del 07/06/2012. La società CS ha  controdedotto con la nota assunta al prot. n. 70780 del  17/07/2012.
All’esito dell’esame delle controdeduzioni,  unitamente a tutta la documentazione in atti, il Consiglio dell’Autorità ha disposto  l’invio di una seconda comunicazione a CS, contenente le risultanze istruttorie,  effettuata con la nota prot. n. 12496 del  01/02/2013. Tali risultanze istruttorie sono state inviate anche ai Comuni di  Sesto Fiorentino e Scandicci con la nota prot. n. 12510 del 01/02/2013.
Tutti e tre i destinatari delle suddette comunicazioni  hanno fornito riscontro, CS con la nota assunta al prot. n. 25603 del  07/03/2013, il Comune di Sesto Fiorentino con la nota prot. n. 20064 del 21/02/2013 ed il Comune Scandicci con la nota  prot. n. 24169 del 04/03/2013.

In esito alla richiesta formulata da CS, il 23/04/2013  si è tenuta l’audizione della società innanzi il Consiglio dell’Autorità, nel  corso della quale la società ha ribadito quanto contenuto nelle due note di  risposta alle comunicazioni dell’Autorità ed, in particolare, ha sottolineato  l’esito della sentenza del TAR Toscana n. 2090 del 20/12/2012, con cui il  Tribunale Amministrativo ha annullato il provvedimento con cui il Comune di  Prato (socio di CS e socio di maggioranza di Consiag spa) aveva proceduto alla revoca  a CS del servizio per la gestione manutentiva del patrimonio comunale e gli  atti predisposti dal comune per gli affidamenti di diversi servizi (fornitura  di gas metano e manutenzione degli impianti termici, manutenzione del  patrimonio immobiliare comunale, servizi di pulizia degli edifici comunali,  scuole ed asili nido); tale provvedimento era stato adottato dal Comune di  Prato sul presupposto della carenza del requisito del controllo analogo su CS.

***

Dalle  informazioni e dalla documentazione acquisita in corso di istruttoria è emerso  quanto segue.
CS  si definisce società in house, a totale capitale pubblico: il 15% del capitale  è di proprietà di 15 comuni della provincia di Prato e il restante 85% è di  Consiag S.p.A. (di seguito Consiag).
A  sua volta Consiag è una società a totale capitale pubblico, posseduta da 24  comuni toscani. Tutti i 15 comuni soci di CS sono anche soci di Consiag. CS  svolge in favore dei comuni soci diversi servizi sulla base di affidamenti  diretti.
In  particolare, CS espleta principalmente servizi di:

   
• pubblica  illuminazione;   
• gestione  calore;

oltre a  detti servizi, CS svolge in favore dei soci anche i seguenti ulteriori servizi:

   
• manutenzione  e conduzione impianti a servizio di un sottopasso ferroviario;   
• gestione  manutentiva e call center del sistema informativo comunale;  
• videosorveglianza  e/o sistemi di accertamento di violazione stradale;   
• manutenzione  strade e aree pubbliche pavimentate ed attività inerenti la segnaletica  stradale.

Ritenuto  in diritto

Ai sensi  dell’articolo 1 dello Statuto, CS è costituita ai sensi dell’art. 113, comma 4,  lett. a) e comma 5, lett. c) del D.Lgs. 267/2000 ed è una società a  responsabilità limitata, a capitale interamente pubblico.
L’art. 2  precisa che CS è una “società strumentale, organizzata dagli Enti Locali, per lo  svolgimento comune, in maniera unitaria e coordinata, di servizi pubblici e  attività funzionali agli Enti locali stessi. La società è espressione della  collaborazione intercomunale di pubbliche amministrazioni, portatrici di  interessi omogenei, per la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare  fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità  locali, ed ha come obiettivo la gestione efficiente, efficace ed economica  delle stesse attività”.
L’art. 5  elenca l’oggetto societario:
“a) la  progettazione, realizzazione, trasformazione, gestione e manutenzione di  impianti idrici, elettrici e termici in generale, quali, a mero titolo  esemplificativo, impianti di produzione di energia termica, frigorigena,  elettrica, comprese le attività post-contatore, gestione calore, servizio  energia, nonché le attività previste dalla normativa vigente in materia di  sicurezza, efficienza e risparmio energetico;
b) la  produzione, acquisto, trasporto di energia di ogni forma e sua utilizzazione e/o  vendita nelle forme consentite dalla legge;
c) la  progettazione, realizzazione e gestione tecnico-manutentiva ordinaria e  straordinaria del patrimonio immobiliare di proprietà o in uso di pubbliche  amministrazioni, comprese le aree a verde, e quanto altro richiesto dagli enti  locali inerente a immobili e/o ai relativi servizi, nonché la ricerca e lo  studio di operazioni di recupero e riqualificazione di aree urbane, operazioni  ed interventi di riconversione e riutilizzazione di aree e/o edifici industriali,  artigianali e commerciali, progettazione e/o realizzazione di opere di  urbanizzazione e relativi servizi;
d) la  progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione di impianti tecnologici,  di illuminazione, anche votiva, e semaforici;
e) la  progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione di reti di  telecomunicazioni, ricerca ed attuazione di tecnologie per la trasmissione di  attività di telecomunicazioni, informatiche e multimediali, nonché vendita di  servizi connessi;
f) la  progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione di infrastrutture  stradali e non, di viabilità in generale, compresa la segnaletica stradale, di  opere di urbanizzazione primaria e secondaria e assimilate, a favore degli enti  locali, gestione di strutture pubbliche;
g) la  progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione di strutture e servizi  cimiteriali;
h) la  gestione dei servizi inerenti le attività di liquidazione, accertamento e  riscossione dei tributi e di altre entrate e delle attività connesse  complementari, accessorie ed ausiliarie indirizzate al supporto delle attività  di gestione tributaria e patrimoniale, o relativi segmenti di attività; la  gestione dei sistemi di riscossione e la gestione amministrativa delle  sanzioni, o relativi segmenti di attività;
i) la  gestione ed esecuzione di funzioni e servizi relativi alla toponomastica  stradale e la gestione degli spazi pubblicitari e le attività correlate;
j) la  gestione dei rifiuti, dei servizi ambientali e di eventuali altri servizi di  igiene urbana, che la legge non riservi alla competenza da autorità sanitarie,  e la manutenzione dell'ambiente e dell'arredo urbano; la progettazione, la  realizzazione e gestione d'impianti relativi all'effettuazione dei servizi di  cui alla presente lettera j);
k)  l'attività editoriale e giornalistica, ad esclusione dei quotidiani, a favore  degli enti locali, anche su supporti elettronici, magnetici, telematici e via  internet, comprensiva, a titolo esemplificativo, di redazione, stampa,  diffusione, commercializzazione, vendita, distribuzione e quant'altro connesso  e collegato;
l) lo  svolgimento di tutte le attività riconducibili ai servizi di cui sopra,  comprese programmazione e promozione, studi, ricerche, consulenze, assistenza  tecnica;
m) lo  svolgimento di ogni altra attività complementare e/o sussidiaria, industriale,  commerciale, finanziaria e terziaria, comunque connessa e complementare a  quelle sopra indicate, e di ogni operazione che risulterà necessaria o utile  per il conseguimento degli scopi sociali, con eccezione della raccolta del  risparmio tra il pubblico e dell'esercizio delle attività riservate agli intermediari  finanziari. La società potrà svolgere la propria attività esclusivamente per  gli enti previsti dall'art. 2 del presente statuto, e, comunque, nel rispetto  della normativa applicabile ai singoli settori di attività. per il  raggiungimento degli scopi sociali, la società potrà esercitare tutte le  attività di cui sopra in via diretta o promuovendo la costituzione di società,  comunioni, consorzi di diritto privato ed altre forme associative perseguenti  gli stessi fini o aventi per oggetto attività strumentali o complementari a  quelle indicate nel presente articolo, nel rispetto della vigente legislazione  in materia e di quanto indicato all'art. 1 del presente statuto. la società  potrà, infine, prestare garanzie reali e/o personali per obbligazioni sia proprie  che di terzi.”

Nella nota prot.  n. 70780 del 17/07/2012, CS dichiara di essere società in-house degli enti  locali che la partecipano e di non svolgere servizi pubblici locali bensì solo  attività di tipo strumentale in favore  degli enti soci. Anche il Comune di Scandicci, pare considerare CS società  strumentale degli enti locali soci. Tuttavia, dall’analisi dell’ampio oggetto  sociale, risulta evidente che la società può svolgere anche servizi pubblici  locali quali, per esempio, il servizio di gestione rifiuti (art. 5 lett. j) o  di gestione impianti di illuminazione (art. 5 lett. d) .
Pertanto,  esaminato lo statuto di CS (ed in particolare l’art. 5) risulta evidente che CS  non possa considerarsi società strumentale degli enti locali che la partecipano  ai sensi del D.L. 223/2006 che all’art. 13 recita: “Al fine di evitare  alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la  parità degli operatori nel territorio nazionale, le società, a capitale  interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni  pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali  all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei  servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di  committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di  lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del  codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento  esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare  con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere  prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento  diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi  sede nel territorio nazionale. Le società che svolgono l'attività di  intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto  legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti”.
Si esamina,  quindi, la società in questione alla luce della giurisprudenza comunitaria e  nazionale in tema di in-house providing, in coerenza anche con quanto  dichiarato dalla stessa CS che si definisce, appunto, società in house ¹ .
Tanto premesso, è opportuno rammentare  quali sono i requisiti elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale  sull’istituto dell’in house providing; a tal proposito, soccorrono i numerosi  precedenti dell’Autorità come le Deliberazioni AVCP n. 41/2012, 87/2011,  67/2011, 12/2011, 54/2010 e 53/2011 nelle quali sono state esaminate le varie  condizioni giustificanti il ricorso a tale istituto.
Come definito sin dal Libro Bianco del  1998 della Commissione Europea, gli appalti in house sono “quelli aggiudicati  all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra Amministrazione  Centrale e locale o, ancora, tra Amministrazione ed una società interamente  controllata”. Pertanto, il presupposto per un legittimo affidamento diretto di  un servizio ad una società c.d. in house è la decisione di un ente pubblico di  gestire direttamente un servizio pubblico per mezzo “di un modello di  organizzazione meramente interno, qualificabile in termine di delegazione  interorganica” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 1/2008), che  si attua con la creazione di un soggetto societario, appunto, solo formalmente  distinto dall’ente stesso. In questo senso, la società c.d. in house deve  essere in concreto una derivazione o una longa manus dell’ente stesso, al punto  che è stata anche efficacemente definita autoproduzione economica. Va da sé,  che deve sussistere una stretta strumentalità tra l’attività della società e le  esigenze pubbliche dell’ente.
Ai fini della configurabilità di una  società quale organismo in house di un ente pubblico, la giurisprudenza  comunitaria ha individuato, e quella nazionale ha elaborato, alcune rigorose  condizioni che sole legittimano il ricorso a un tale modello gestionale,  considerato un’eccezione alla regola della procedura di gara per la selezione  del soggetto esecutore di servizi pubblici. Infatti, poiché la creazione di una  specifica società ad hoc da parte dell’ente locale si traduce, di fatto, nella  sottrazione al mercato dell’affidamento diretto posto in capo alla propria  società, essa deve costituire un’eccezione e rispettare, contemporaneamente, i  requisiti di:

   
• Totale  partecipazione dell’ente pubblico costituente la società;   
• Controllo  analogo a quello svolto sui propri servizi;   
• Realizzare  la parte più importante delle proprie attività a favore dell’ente che la  controlla.

Per totale partecipazione dell’ente  pubblico costituente la società s’intende sia l’assenza di capitale privato ² , sia  il possesso da parte dell’ente costituente dell’intero pacchetto azionario  della società affidataria. Ciò non esclude che siano una pluralità di enti  pubblici a costituire una società di capitali da essi interamente partecipata  per la gestione di servizi pubblici; tuttavia, ciò impone che gli stessi soci  debbano esercitare sulla società un concreto controllo analogo, non  necessariamente individuale ma anche congiunto (deliberando anche a  maggioranza).
A tal proposito, giova qui richiamare  una recente sentenza della Corte di  Giustizia UE del 29/11/2012 Causa C-182/11, che ha formulato alcune utili precisazioni  proprio sul controllo analogo congiunto da parte di più enti soci di una  società in house e così si è espressa: “ove più autorità pubbliche facciano  ricorso ad un’entità comune ai fini dell’adempimento di un compito Comune di  servizio pubblico [..] il controllo esercitato su quest’ultima non può fondarsi  soltanto sul potere di controllo dell’autorità pubblica che detiene una  partecipazione di maggioranza nel capitale dell’entità in questione, e ciò  perché, in caso contrario, verrebbe svuotata di significato la nozione stessa  di controllo congiunto”, concludendo che la condizione del “controllo analogo”  è “soddisfatta qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale  sia agli organi direttivi dell’entità suddetta”.
Più in generale, per controllo analogo  s’intende il tipo di controllo esercitato dall’ente pubblico nei confronti  della società affidataria del servizio ovvero un controllo analogo a quello che  l’ente affidante esercita sui propri servizi, permettendole di influenzare in modo  determinante le decisioni in ordine sia agli obiettivi strategici che alle  decisioni importanti della stessa società affidataria ³ .
A tal riguardo, è necessario  verificare la sussistenza del controllo analogo caso per caso, analizzando le  norme statutarie e, più in generale, la disciplina dei rapporti tra affidatari  e soci pubblici, alla luce anche di alcuni indici sintomatici del controllo  analogo:

   
• l’organo  di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e  l'ente pubblico controllante deve esercitare poteri maggiori rispetto ai  normali poteri della maggioranza garantiti dal diritto societario;   
• l'impresa  non deve avere vocazione commerciale, che renda precario il controllo dell'ente  pubblico. Ciò potrebbe derivare, per esempio, dall'ampliamento dell'oggetto  sociale, dall'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri  capitali, dall'espansione territoriale dell'attività della società a tutta  l'Italia e all'estero. Stante quanto sopra ne consegue che la società in house  debba svolgere le proprie attività prevalentemente a favore degli enti pubblici  costituenti e limitatamente al territorio di detti enti.   
• le  decisioni più importanti e gli obiettivi strategici devono essere sottoposti al  vaglio preventivo dell'ente affidante; tra questi certamente rientrano il  controllo del bilancio, il controllo sulla qualità della amministrazione, la  spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti, la totale dipendenza  dell'affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali ⁴ .   
• Sul  punto del contenuto sostanziale del controllo analogo, si ritiene che la  valutazione circa l’estensione e l’intensità di tale controllo preventivo da  parte degli enti soci sugli atti della società, debba essere compiuta in  maniera ancor più rigorosa ovvero restrittiva di quanto sopra non appaia, alla  luce delle recentissima sentenza della Corte Costituzionale n. 50 del 28/03/2013. Si ritiene, al riguardo, che la  Consulta offra rilevanti  precisazioni sul controllo analogo, rendendone ancor più evidente il carattere stringente. Detta sentenza, infatti,  ha dapprima ribadito il concetto di influenza determinante, e così:“la Corte di giustizia dell'Unione europea ha  affermato che sul soggetto concessionario deve essere esercitato «un controllo  che consente all'autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni.  Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi  strategici che sulle decisioni importanti» (sentenza 13 ottobre 2005, in causa  C-458/03, Parking Brixen)” e poi lo ha esaminato nel dettaglio, affermando che:  ”Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell'affidatario  in house, ma che la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con  il rispetto dell'autonomia gestionale,” aggiungendo a ciò: “senza distinguere -  in coerenza con la giurisprudenza - tra decisioni importanti e ordinaria  amministrazione”, con l’ulteriore netta precisazione che “il condizionamento  stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato  da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro [..] «sugli atti  fondamentali del soggetto gestore in house».”

Definiti in generale i tratti dell’in  house providing, di seguito si procede ad illustrare perché si ritiene che CS  non soddisfi i requisiti elaborati dalla giurisprudenza e, quindi, che i 16  contratti oggi gestiti da CS (ovvero i 14 contratti gestiti ad avvio  istruttoria e i 18 contratti a luglio 2012) non siano conformi alla normativa  in tema di contratti pubblici poiché assentiti dagli enti locali alla stessa società  in carenza dei requisiti giustificanti l’affidamento in house.
Come illustrato in precedenza, il capitale di CS è detenuto al  15% da 15 comuni della Provincia di Prato, all’85% da Consiag, società,  quest’ultima, il cui capitale è detenuto al 100% da 24 comuni toscani.
In merito al  requisito del totale capitale pubblico, è ammissibile che la proprietà degli  enti locali in una società in house possa essere mediata da una società a sua  volta ad intero capitale pubblico. Ammesso che la partecipazione degli enti  locali ad una presunta società in house possa essere mediata dalla  partecipazione di un’altra società, a sua volta a totale capitale pubblico, è  pacifico che tale intermediazione affievolisce il controllo analogo degli enti  soci indiretti sulla prima società. In tali casi, pertanto, la sussistenza del  controllo analogo va verificata in concreto, caso per caso (Corte di Giustizia  Europea, sentenza del 11/05/2006, causa C-340/04). Nel caso in esame quindi è  necessario verificare se anche i soci indiretti di CS (soci di Consiag),  esercitino un controllo analogo su CS.
Sul punto, i due comuni e CS sostengono che la  partecipazione di Consiag non inficerebbe la natura di società in-house di CS  poiché la giurisprudenza ha ammesso tale compatibilità. Non sarebbe, infatti,  da escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in house nemmeno  laddove sussista una partecipazione privata nel soggetto affidatario, dovendosi  guardare all’effettiva idoneità del soggetto prescelto a perseguire il fine per  il quale si è fatto ricorso all’affidamento. Il Comune di Sesto  Fiorentino aggiunge che non si può trascurare il fatto che Consiag sia  interamente partecipata da enti pubblici e che la formazione della volontà di  tale società ruota intorno al ruolo incisivo svolto dall’Assemblea, composta  dai rappresentanti di tutti i comuni soci e che delibera con le maggioranze  previste agli art. 17 e 18 dello statuto, permettendo agli enti locali di  determinare in concreto il complessivo indirizzo gestionale della società  stessa, e che l’art. 10 garantisce, inoltre, la totale partecipazione pubblica  anche per il futuro. CS  aggiunge che Consiag, sebbene azionista di maggioranza, non esercita un  controllo rilevante poiché “i meccanismi decisionali emergenti dallo statuto di  CS evidenziano il potere rilevante di ciascun comune socio nelle scelte  strategiche e fondamentali della società posto che le scelte fondamentali sono  assunte in assemblea all’unanimità dei presenti (art. 17.2 dello statuto)”.

L’art. 11.2 elenca le competenze dei  soci, quali, per esempio, l’approvazione del bilancio e la nomina dell’organo  di Amministrazione e controllo, etc. mentre l’art. 17.2 definisce i quorum costitutivi  e deliberativi e così recita: “Nei casi previsti dal  precedente art. 11.2, l’Assemblea è regolarmente costituita con la presenza di  tutti i soci e delibera all’unanimità. In seconda convocazione, l’Assemblea è  regolarmente costituita con la presenza di almeno la metà del capitale sociale  e delibera all’unanimità”.
Dunque, se nella prima convocazione l’assemblea  può deliberare solo in presenza di tutti i soci, che deliberano all’unanimità;  in seconda battuta, benché l’assemblea debba deliberare all’unanimità, questa può  essere regolarmente costituita con la sola presenza della metà del capitale  sociale, cioè di Consiag, che con la sua quota pari all’85% detiene da sola ben  più della metà del capitale sociale di CS.
La società CS ha precisato che in  seconda convocazione ciascun ente locale può evitare che qualsiasi decisione  non condivisa sia assunta, semplicemente presenziando alla seconda convocazione  e votando in modo difforme dal socio di maggioranza, dal momento che lo statuto  prevede l’unanimità anche in questo caso e che, di contro, l’assenza dell’ente  locale alla seconda convocazione avrebbe il solo significato univoco di volersi  conformare alla decisione che sarà presa dalla maggioranza, proprio come se  avesse partecipato e votato favorevolmente.
Tuttavia, la disposizione in commento,  ove letta in combinato con altri articoli dello stesso statuto di CS, non  appare idonea a garantire il controllo analogo da parte dei comuni soci di CS su  CS stessa; a ciò, poi, contribuiscono ulteriormente alcune considerazioni sul  socio di maggioranza, Consiag.
Se è vero,  come sostengono tanto la società quanto i comuni, che i singoli comuni soci  diretti di CS possono esercitate nell’assemblea un potere di veto secondo i  meccanismi di voto di cui sopra, previsti dall’art. 17.2 dello Statuto; è altrettanto  vero che tale sistema di votazione riguarda esclusivamente le decisioni  espressamente previste nell’art. 11.2 dello Statuto sopra citato, ovvero le  decisioni indicate dal codice civile, l’approvazione del piano industriale  annuale e pluriennale preventivo (che comprende i budget economici, gli  investimenti e le politiche finanziarie, ai sensi art. 11.2, lett. e) e del  rendiconto consuntivo annuale dello stato di attuazione delle politiche  individuate dal piano industriale (ai sensi dell’art. 11.2 lett. f).
Tutte le altre  decisioni vengono prese con diversi quorum costitutivi e deliberativi, cioè: “L’assemblea  è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano  almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta” (art. 17.1).
E’ evidente  che ogni volta che l’assemblea è convocata al di fuori dei casi espressamente  previsti dall’art. 11.2, essa è regolarmente costituita solo se si presenta  Consiag; mentre in caso contrario, la sola presenza di tutti i 15 comuni soci  di minoranza non ne consentirebbe neppure la regolare costituzione. E’ altresì  evidente che, presente Consiag, quest’ultima detenendo il pacchetto di  maggioranza assoluta, ha il potere di determinare da sola tutte le decisioni  dell’assemblea diverse da quelle previste nell’art. 11.2..
In conclusione, pare che Consiag, da sola, nei casi di adozione di  decisioni ad essa riservate dalla legge o dallo statuto (art. 11.2), possa  determinarne le decisioni, tanto in prima convocazione, non presentandosi  ovvero esercitando il suo diritto di veto; quanto in seconda convocazione, ove  in caso di assenza dei soci di minoranza potrebbe adottare le decisioni da sola  ovvero, in presenza dei soci di minoranza, paralizzarne l’attività, esercitando  il proprio diritto di veto. Mentre, per tutte le altre decisioni non riservate  all’assemblea (al di fuori dei casi di cui all’art. 11.2), cioè gli argomenti  che le siano sottoposti da uno o più amministratori ovvero da almeno un terzo  del capitale sociale, cioè dai soci titolari del 33.33 % del capitale (art.  11.1), l’assemblea delibera in presenza della metà del capitale sociale e a maggioranza  assoluta, cioè anche con il solo voto di Consiag.
Infine, l’art. 11.3, a chiusura della disciplina delle decisioni dei  soci, prevede che: “L’Assemblea è dotata inoltre di strumenti di indirizzo,  coordinamento e controllo sulle specifiche attività affidate dai Comuni,  attraverso il relativo disciplinare di servizio”; dunque, benché l’assemblea sia  dotata di strumenti di indirizzo, coordinamento e controllo sulle specifiche  attività affidate dai comuni, questi strumenti appaiono generici e non  supportati da specifici poteri e meccanismi decisionali. In ogni caso, non sono  certamente i meccanismi di voto di cui all’art. 17.2, residuando eventualmente  quelli di cui all’art. 17.1 dello statuto di CS.

Da ultimo, non può non rilevarsi in questa sede che i dubbi sulla reale  consistenza del controllo analogo da parte dei comuni soci su CS, come sopra  illustrati, si accrescono alla luce della già citata sentenza 50/2013 della  Consulta, posto che la stessa dichiara l’incompatibilità tra la possibilità di  influenza determinante da parte dell’ente pubblico e il rispetto dell’autonomia  gestionale della società in house, che si dispiega, da un lato,  nell’impossibilità di distinzione tra decisioni importanti e ordinaria  amministrazione, ai fini del decidere; dall’altro, nella necessità di assicurare  il condizionamento stretto (previsto dalla giurisprudenza comunitaria) attraverso  pareri obbligatori e vincolanti su tutti i predetti atti decisionali del  soggetto in house.
Invero, dallo statuto di CS, come sopra descritto, pare emergere una  differenziazione, ai fini dell’esercizio dei poteri deliberativi degli enti  pubblici soci, tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione, nonché la  carenza del condizionamento stretto da parte dei comuni, quantomeno sulle  specifiche attività dagli stessi affidate, in relazione a cui non sono prescritti  né pareri obbligatori e vincolanti né altri meccanismi analoghi.

Per poter  comprendere se CS possa qualificarsi quale organismo in house degli enti  pubblici soci si ritiene utile, altresì, procedere all’analisi congiunta delle  due società, CS e Consiag, in considerazione del pacchetto di maggioranza  detenuto da Consiag (ben l’85% di CS) e dei meccanismi di voto appena esposti,  oltre che alla luce della sopra citata giurisprudenza.
Analogo  procedimento ha seguito anche il TAR Toscana, nella citata sentenza n. 2090 del 20/12/2012, richiamata  dai  Comuni e commentata da CS a supporto delle proprie tesi.  Di seguito, si riporta in estratto la sentenza, richiamata dagli stessi, proprio nella  parte in cui il Giudice Amministrativo di prime cure analizza congiuntamente le  due società:
“[..] proprio  la ritenuta assenza di tale requisito – ricavata dalla mancanza di un rapporto  gerarchico idoneo a garantire al Comune un potere di direzione, coordinamento e  supervisione della società, nonché dall’impossibilità per il Comune, detentore  di un numero all’uopo insufficiente di quote societarie, di paralizzare le  iniziative non conformi ai suoi interessi e di svolgere un adeguato controllo  sull’operato della società – costituisce il primo capo motivazionale sul quale  poggia la determinazione di reputare cessato per legge l’affidamento e di  procedere pertanto all’individuazione delle nuove modalità di gestione dei  servizi.
Tuttavia, gli  argomenti adoperati dall’amministrazione contrastano irrimediabilmente con i  consolidati indirizzi della giurisprudenza nazionale, modellata su quella  europea, secondo cui, nel caso di affidamento in house conseguente alla  istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi  interamente partecipata per la gestione di un servizio pubblico, il controllo,  analogo a quello che ciascuno di essi esercita sui propri servizi, deve  intendersi assicurato anche se svolto non individualmente ma congiuntamente  dagli enti associati, deliberando se del caso anche a maggioranza, ma a  condizione che il controllo sia effettivo, dovendo il requisito del controllo  analogo essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico,  sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente  affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti  nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni  singolo ente (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2010, n.  7092; id., 26 agosto 2009, n. 5082; id., sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514). E,  nella specie, gli indici rivelatori del controllo riservato ai soci rispetto  agli obiettivi strategici ed alle decisioni più rilevanti della società (cfr.  Corte Giustizia CE, Sez. II, 17 luglio 2008, C-371/05) sono rappresentati dalla  devoluzione all’assemblea, da parte dello statuto di Consiag Servizi S.r.l. ,  delle scelte aventi ad oggetto l’approvazione del piano industriale annuale e  pluriennale, inclusi i budget economici, gli investimenti e le politiche  finanziarie, e la verifica dei risultati, insieme ad ogni altra decisione  significativa per la vita della società; nonché di poteri di indirizzo,  coordinamento e controllo sulle specifiche attività affidate dai Comuni alla  società medesima, poteri regolamentati di volta in volta dal relativo  disciplinare di servizio. Allo stesso tempo, lo statuto di Consiag S.p.A.,  società interamente pubblica titolare del 93% delle quote di Consiag Servizi S.r.l.   e partecipata al 37,88% dal Comune di  Prato (socio di maggioranza relativa), riserva all’assemblea dei soci l’approvazione  del piano programmatico di indirizzo e di sviluppo predisposto dal consiglio di  amministrazione e l’autorizzazione preventiva sulle operazioni di cessione  d’azienda o di rami d’azienda, di acquisto di partecipazioni di valore  superiore al 2% del patrimonio netto in altre società aventi oggetto non  affine, e l’assunzione e dismissione di partecipazioni di controllo in società,  enti e associazioni, risultandone in tal modo soddisfatto il requisito del  controllo sulle decisioni strategiche della società e, segnatamente, di quelle  destinate a riflettersi sull’attività di Consiag Servizi S.r.l. .
In ogni caso,  è evidente che la verifica circa la configurabilità o meno del “controllo  analogo” non è affatto imposta dalla disposizione de qua, dal momento che  l’esistenza di legittimi affidamenti in house è il mero presupposto applicativo  dell’art. 13 D.L. n. 23/2006 cit., il cui oggetto attiene, piuttosto, alla  disciplina delle condizioni necessarie per consentire la prosecuzione delle  attività di produzione di beni e servizi strumentali svolte in regime di  affidamento diretto, onde evitare indebite distorsioni della concorrenza:  condizioni tutte presenti nel rapporto originato dal contratto di global  service stipulato fra il Comune di Prato e Consiag Servizi il 27 marzo 2007, e,  del resto, non contestate dall’amministrazione resistente, la quale insiste  unicamente sulla inconfigurabilità del “controllo analogo”.”

In proposito  si rappresenta che “I poteri di indirizzo, coordinamento e controllo sulle  specifiche attività affidate dai Comuni alla società medesima, poteri  regolamentati di volta in volta dal relativo disciplinare di servizio”, citati  dal TAR Toscana, sono riportati all’art. 11.3 dello Statuto di CS, di cui sopra ⁵ .  Tuttavia, come visto sopra, i meccanismi di votazione dell’assemblea, al di  fuori dei casi di cui all’art. 11.2, sono diversi dai meccanismi menzionati  all’art. 17.2, che garantirebbero ai comuni soci diretti di CS un vero e  proprio potere di veto. Al di fuori dei casi previsti all’art. 11.2, l’assemblea  si costituisce con la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza  assoluta ⁶ . Quindi,  quello che per il Tar Toscana appare essere un potere tale da garantire il  controllo analogo dei comuni soci sui propri affidamenti, in realtà sono  strumenti genericamente e formalmente attribuiti all’assemblea, che, però, potrebbe  – proprio per i meccanismi di voto sopra richiamati - essere utilizzabile a  vantaggio esclusivo di Consiag e non dei singoli comuni affidatari. Per di più,  non essendo specificate le modalità di esercizio di tali poteri, si nutrono  forti dubbi sulla reale possibilità da parte dell’assemblea di incidere,  tramite essi, sulle attività affidate dai comuni alla società. Sul punto preme,  inoltre, segnalare che il disciplinare di servizio (citato nell’articolo 11.3  dello statuto ma non allo stesso allegato) è atto per definizione idoneo a  regolamentare i rapporti tra l’ente committente e il gestore affidatario del  servizio; l’averlo citato nello statuto, pare, dunque, un richiamare a tale  atto per la disciplina dei rapporti tra i comuni affidanti e l’affidatario del  servizio, CS. Mentre non si ritiene che il disciplinare di servizio sia, di per  sé, atto idoneo ad incidere sui meccanismi decisionali interni della società,  perlomeno alla luce della disposizione statutaria in commento.
E’ opportuno  segnalare che invece nello statuto originario di CS (allegato all’atto  costitutivo del 2005) ⁷ , era  prevista l’istituzione di un organo societario atipico, il “Comitato degli  enti” (art. 18), riservato agli enti locali soci (loro rappresentanti e  delegati), affidatari di un servizio/attività alla società. Era prevista  l’attribuzione a tale comitato di funzioni di indirizzo, coordinamento e  controllo (funzionale, gestionale e finanziario) da realizzarsi attraverso  l’emissione di pareri obbligatori e preventivi sulla quasi totalità delle  materie riservate alle decisioni dell’assemblea, sia tramite convocazione in  riunione sia tramite pareri scritti, dettagliatamente disciplinati e, in aggiunta  a tali poteri, era inoltre previsto che ogni singolo ente locale, affidatario di  un servizio, fosse dotato di strumenti di indirizzo, coordinamento e controllo  sulle specifiche attività affidate alla società. Nell’attuale statuto di CS  questa disposizione è stata eliminata. Senza voler entrare nel merito dello  statuto originario, si vuole evidenziare che ivi era stato previsto un organo  atipico con cui rafforzare, almeno in teoria, il controllo analogo dei comuni  soci di CS, affidanti dei servizi, su CS.

A sostegno dell’assenza del controllo  analogo dei comuni soci su CS, si aggiunge che nello statuto è prevista la  possibilità di istituire sedi secondarie in tutto il territorio nazionale (art.  3.2) e di modificare sostanzialmente l’oggetto sociale (art. 11.2, lett. h) ⁸ , come  in effetti è già avvenuto con l’ampliamento dell’oggetto sociale ai servizi di  cui all’art. 5.1, lett. h) e lett. i) ⁹ . Tale  ampliamento, nonché la commistione tra attività di tipo strumentale dell’ente  locale con quelle di gestione di servizi pubblici locali di rilevanza  economica, previste nell’ampio oggetto sociale, incidono sull’esclusività  dell’oggetto sociale nonché sulla possibile vocazione commerciale della società  e concorrono ad escludere la sussistenza del controllo analogo.

Venendo quindi all’analisi di Consiag,  si ritiene che i comuni soci indiretti di CS (9), per il tramite della  partecipazione in Consiag, non possano esercitare un controllo analogo su CS  per la sussistenza in Consiag di una vocazione commerciale e per i poteri  attribuiti al C.d.A., entrambi con esso incompatibili.
Sul punto, il TAR Toscana, sostiene  l’esistenza del controllo analogo anche da parte dei comuni soci di Consiag e soci  indiretti di CS. Il TAR Toscana evidenzia che sarebbero sottoposte  all’Assemblea dei soci di Consiag “l’approvazione del piano programmatico di  indirizzo e di sviluppo predisposto dal consiglio di amministrazione e  l’autorizzazione preventiva sulle operazioni di cessione d’azienda o di rami  d’azienda, di acquisto di partecipazioni di valore superiore al 2% del  patrimonio netto in altre società aventi oggetto non affine, e l’assunzione e  dismissione di partecipazioni di controllo in società, enti e associazioni,  risultandone in tal modo soddisfatto il requisito del controllo sulle decisioni  strategiche della società e, segnatamente, di quelle destinate a riflettersi  sull’attività di Consiag Servizi S.r.l. ”. Tuttavia, analizzando lo  statuto di Consiag ed in particolare l’art. 12, rubricato “competenze  dell’assemblea ordinaria”, l’art. 23 intitolato “competenza e poteri  dell’organo amministrativo” e l’art. 28 riportante “organi delegati”, il  controllo dell’Assemblea sul Consiglio di Amministrazione della società per  azioni non appare così incisivo da poter garantire un controllo analogo da  parte dei 24 Comuni soci su Consiag stessa e quindi, indirettamente, su CS.
Infatti,  secondo l’art. 23 dello statuto di Consiag (citato dal TAR Toscana), l’organo  di amministrazione di Consiag deve richiedere preventiva autorizzazione  all’Assemblea ordinaria in caso di “assunzione di partecipazioni in altre  società aventi oggetto non affine, il cui valore sia superiore al 2% del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio  approvato (art. 23.2 lett. b))” e “nei casi di assunzione e dismissione di  partecipazioni di controllo in società, enti e associazioni (art. 23.2 lett.  c))”. Ma le previsioni statutarie richiamate (art. 23.2, lettera b) non riguardano eventi che possano influenzare CS,  dal momento che l’oggetto sociale di CS è affine a quello di Consiag e l’art.  23, lettera c), invece, riguarda CS, se e solo se, la partecipazione che il  C.d.A. di Consiag intendesse dismettere fosse di tale rilievo, da potersi  qualificare come partecipazione di controllo.
Orbene,  possedendo Consiag l’85% (quindi una quota di controllo) del capitale di CS, il  C.d.A. di Consiag potrebbe decidere di alienare anche quote rilevanti di CS ma non  tali da rendere precario il controllo della stessa Consiag su CS, e ciò quindi  potrebbe avvenire senza doverne informare l’Assemblea dei soci di Consiag. Tali  operazioni societarie, infatti, ai sensi dell’art. 28.3, lett. a) dello Statuto  di Consiag ¹⁰ , sono espressamente  riservate al C.d.A. di Consiag stessa e non necessitano pertanto di alcuna  approvazione da parte dell’Assemblea dei soci, fatta eccezione per i casi sopra  esaminati di cui all’art. 23.3 dello statuto.
Stante quanto  appena specificato, si ritiene quindi di non poter condividere la citata  ricostruzione del Tar Toscana secondo la quale i comuni soci di Consiag  eserciterebbero un controllo sulle decisioni strategiche di Consiag e,  segnatamente, di quelle destinate a riflettersi sull’attività di Consiag  Servizi S.r.l.  .

In tal senso,  è bene evidenziare che all’organo amministrativo di Consiag “sono attribuiti  tutti i poteri di gestione per il compimento delle operazioni necessarie per  l’attuazione dell’oggetto sociale” (art. 23.1), fatta eccezione per le sole  decisioni espressamente previste all’art. 23.2, come sopra descritte,  sottoposte alla preventiva autorizzazione dell’assemblea. Spettano, inoltre, al  consiglio d’amministrazione di Consiag le competenze di cui all’art. 23.3: “a)  la riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio; b)  l’adeguamento dello statuto sociale a disposizioni normative obbligatorie; c)  la predisposizione del piano programmatico di indirizzo e di sviluppo”, nonché  i poteri di delega di cui all’art. 28.1 e 28.4, il potere di costituire un  comitato esecutivo di cui all’art. 28.2, il potere di nominare un direttore  generale “determinandone i poteri”, di cui all’art. 28.5. Tutto ciò è ben  lontano da quanto recentemente chiarito, e sopra riportato, dalla Corte  Costituzionale nella sentenza n. 50 del 28/03/2013 in merito alla possibilità di  influenza determinante dell’autorità pubblica concedente sia sugli obiettivi strategici  che sulle decisioni importanti e senza possibilità di distinzione, peraltro, tra  decisioni importanti e di ordinaria amministrazione.
Inoltre, il  controllo dei 24 comuni soci di Consiag sulla stessa società sarebbe reso ancor  più debole, dall’evidente vocazione commerciale di quest’ultima, palesata  dall’oggetto sociale (art. 3.1) ¹¹ ,  dalla possibilità per l’organo di Amministrazione di istituire succursali,  filiali, agenzie, uffici, rappresentanze, depositi e stabilimenti in Italia ed  all’Estero (art. 2.2), nonché dalle partecipazioni di Consiag, dirette ed  indirette, in società aventi carattere dichiaratamente commerciale.
Pertanto,  Consiag potrebbe essere qualificata quale società partecipata da enti locali  che svolge attività commerciali, come del resto sostenuto dal Comune di  Scandicci.
La vocazione  commerciale di Consiag potrebbe confliggere con gli interessi pubblici degli  enti locali costituenti, soci indiretti di CS. Pertanto, anche attraverso  operazioni societarie che potrebbero sfuggire al controllo dell’Assemblea dei  soci, Consiag potrebbe incidere, secondo una logica commerciale, sulla vita di  CS.
Tutto ciò  rende estremamente difficile il controllo analogo degli enti locali soci  indiretti di CS, su CS. Tale conclusione risulta assai rilevante dal momento  che Consiag, come più volte detto, possiede l’85% di CS e ne può determinare in  maniera incisiva l’attività.
E’ evidente  che ogni volta che l’assemblea di CS è convocata al di fuori dei casi di cui  all’art. 11.2, è regolarmente costituita anche se solo si presenta Consiag;  mentre in caso contrario la sola presenza di tutti i 15 comuni soci di  minoranza non ne consentirebbe neppure la regolare costituzione. E’ altresì  evidente che in presenza di Consiag, quest’ultima detenendo il pacchetto di  maggioranza assoluta, ha il potere di determinare da sola le decisioni  dell’assemblea.
Si ritiene, quindi, che tutto quanto sopra premesso,  ivi comprese le richiamate sentenze sul tema della Corte di Giustizia UE e della  Corte Costituzionale, dimostra la sussistenza di impedimenti rilevanti al  controllo analogo dei comuni soci di Consiag, su Consiag stessa e a maggior  ragione, su Consiag Servizi; non si può sostenere che i comuni soci solo di  Consiag e quindi soci “indiretti” di CS, tramite Consiag, possano esercitare un  controllo analogo su CS, tramite Consiag, poiché gli stessi, come visto sopra,  non esercitano tale controllo neppure su Consiag stessa.

In  base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

   
• ritiene che  Consiag Servizi S.r.l.  non possa  qualificarsi quale organismo in-house dei comuni soci della stessa per le  motivazioni sopra esposte ed in particolare per l’assenza del requisito del  controllo analogo da parte dei comuni soci, sia di quelli diretti che di quelli  indiretti, per il tramite della società Consiag S.p.A.;   
• ritiene, visto  quanto sopra, che gli affidamenti diretti conferiti dai soci in favore di  Consiag Servizi S.r.l.  non siano  conformi alla normativa comunitaria e nazionale in materia di contratti  pubblici;   
• dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza lavori, servizi e  forniture affinché comunichi la presente deliberazione alla Società Consiag  Servizi S.r.l. , alla Società Consiag S.p.A. ed all’originario esponente,  nonché ai Comuni di Scandicci e Sesto Fiorentino ed agli altri enti locali soci  di Consiag Servizi S.r.l. , con invito a rendere note, entro 30 gg. dalla  ricezione della stessa ai sensi dell'art. 6, commi 9 e 11, D.Lgs. n. 163/2006,  le iniziative che intendono adottare in esito alla presente deliberazione.   
• dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza affinché trasmetta la  presente deliberazione all’Autorità Garante delle Concorrenza e del Mercato e  all’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, per gli eventuali profili di  competenza

Il  Consigliere Relatore : Andrea  Camanzi

Il  Presidente:  Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 21  maggio 2013
Il Segretario
Maria Esposito