Parere n.37  del 27/03/2013

PREC  131/12/S


Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da : Rtp: 2 Di Tec s.a.s. (capogruppo)  – Arch. Festa – Arch. Spiezia – Ing. Russo – Ing. Petrillo – Geom. Petrella –  Arch. Servodidio – Procedura aperta per l’affidamento di “Incarico di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di  esecuzione relativamente all’intervento di realizzazione dell’emissario di  fognario” - Importo complessivo lordo € 168.919,80 – Criterio di  aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di  Grazzanise
Servizi  attinenti all’architettura e all’ingegneria. Partecipazione in raggruppamento.  Legittima esclusione per mancanza, in capo alla mandataria, della quota di  partecipazione maggioritaria richiesta dalla lex specialis di gara.
Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 22 marzo 2012, il  Raggruppamento formato da : “2 Di Tec” s.a.s. (capogruppo) – Arch. Festa –  Arch. Spiezia – Ing. Russo – Ing. Petrillo – Geom. Petrella – Arch. Servodidio ha  presentato l’istanza di parere in oggetto, con cui ha chiesto l’avviso  dell’Autorità in merito alla propria esclusione dalla procedura bandita dal  Comune di Grazzanise per l’affidamento di incarico di direzione lavori e  coordinamento della sicurezza. L’istante ha precisato di essere stata esclusa in  quanto, a parere della Commissione giudicatrice, i mandanti Spiezia, Russo,  Petrillo, Petrella e Servodidio sarebbero sprovvisti dei requisiti secondo le  rispettive quote di partecipazione, alla luce dell’insegnamento del Consiglio  di Stato (Sez. III, n. 6848 del 16/11/2011) e di questa Autorità (parere di  precontenzioso n. 142 del 22/07/2010).
Secondo l’istante, sussisterebbero  nel caso in esame i presupposti per la riammissione in gara in quanto, alla  luce della normativa di riferimento del Codice dei contratti pubblici (d.lgs.  n. 163/2006) e del relativo regolamento di esecuzione (d.p.r. n. 207/2010), i  mandanti sarebbero cumulativamente in possesso dei requisiti nella programmata  quota di partecipazione, pari al 49% complessivo, frutto della sommatoria delle  quote di spettanza di ciascun mandante come regolarmente indicate nella domanda  di gara. L’istante ha quindi chiesto a questa Autorità non solo la riammissione  alla gara, ma anche la verifica, con riferimento a tutti i partecipanti, degli  adempimenti di cui all’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163/06 e dell’art. 253,  comma 5, del d.P.R. n. 207/2010.
A riscontro dell’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 13 giugno 2012, la stazione  appaltante, nel precisare che nelle more la gara è stata definitivamente  aggiudicata all’operatore economico ing. Cosma Niutta, ha confermato la  correttezza del proprio operato, osservando che i soggetti riuniti nel  costituendo raggruppamento istante non sarebbero qualificati secondo le  rispettive quote di partecipazione. Ha aggiunto che la invocata verifica su  tutti i partecipanti non sarebbe necessaria e che sarebbe inapplicabile al caso  di specie l’art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 perché non riguarda le  prestazioni in appalto.

 

Ritenuto in diritto
Oggetto della richiesta di parere è  la legittimità del provvedimento di esclusione, disposto dalla commissione di  gara sulla base dell’assunto che il costituendo raggruppamento istante sarebbe  privo dei requisiti di qualificazione secondo le rispettive quote di  partecipazione dei soggetti raggruppati. Infatti, il provvedimento di esclusione,  come si desume dalla disamina del verbale di gara prot. n. 2008 del 01/03/12, è  motivato sia per la mancanza, in capo alla mandataria, di una quota di  partecipazione maggioritaria sia perché le mandanti su indicate “partecipano alla gara con quote di  partecipazione non coperte da corrispondenti percentuali di requisiti”.  Risulta, invero, dal medesimo verbale che il costituendo raggruppamento istante  ha indicato, in sede di istanza di partecipazione alla gara, le seguenti quote  di partecipazione: “2 Di Tec” s.a.s. 15% (capogruppo) – Arch. Festa 10% – Arch.  Spiezia 40% – Ing. Russo 5% – Ing. Petrillo 14% – Geom. Petrella 14% – Arch.  Servodidio 2%. Trova quindi riscontro quanto opinato dalla Commissione di gara  a proposito della pretesa insussistenza di adeguati requisiti di qualificazione  in capo ai singoli componenti del costituendo raggruppamento, esattamente  perché il mandatario non risulta partecipare alla gara per una percentuale  maggioritaria, ovverosia almeno pari al 51%.
In ordine al possesso dei requisiti  di partecipazione il disciplinare di gara (punto 2.3), prevede che “la mandataria deve possedere una percentuale  pari almeno al 51% degli stessi requisiti [e]…in ogni caso possiede i requisiti  in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”. A sua  volta la normativa generale in materia di procedure d’appalto statuisce nel  medesimo senso, come correttamente indicato nello stesso provvedimento di esclusione  ed in particolare, le norme di cui all’art. 37, commi 3 e 13 del d.lgs. n.  163/2010, ma sopratutto l’art. 261, comma 7, del relativo regolamento di esecuzione  (d.P.R. n. 207/2010), appunto dedicato alle gare per il conferimento di servizi  di architettura ed ingegneria. Ebbene, a fronte di tali univoche disposizioni,  la mandataria “2 Di Tec” s.a.s. partecipa alla esecuzione dei lavori per una  percentuale ben inferiore non solo al limite del 60%, in proporzione dei  requisiti posseduti, ma anche al 51%, siccome pari alla percentuale del 15%. Sul  punto l’istante afferma di aver dichiarato, in sede di istanza di  partecipazione al costituendo raggruppamento, una percentuale di servizi, nella  veste di mandataria capogruppo, pari al 51%, ma tale asserzione non è  comprovata da alcuna documentazione, risultando invece dal verbale di gara che  ha dichiarato di partecipare per il solo 15% della prestazione.
La domanda di partecipazione alla  gara della mandataria va esaminata alla luce dell’esatta formula di cui al  comma 7 dell’art. 261 del regolamento di esecuzione, il quale prevede che “In caso di raggruppamenti temporanei di cui  all’articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e  tecnici di cui all’articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere  posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Il bando di gara, la lettera di  invito o l’avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini  del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria  debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non  può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante  percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali  non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La  mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria  percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia  in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara,  dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una  percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito”.      Orbene, atteso che il Disciplinare di gara,  in applicazione della facoltà attribuita dalla norma in esame alla S.A., statuisce  che “Ai fini del computo complessivo dei requisiti  del raggruppamento, la mandataria deve possedere una percentuale pari almeno al  51% degli stessi requisiti”, la mandataria non risulta non essere in  possesso di tale coefficiente minimo per quanto attiene al requisito del  personale medio annuo di cui all’art. 263, comma 1 lett. d) d.P.R. n. 207/2010,  in quanto pari soltanto al 50% (n. 2 su 4 complessivi). Inoltre, non risulta  che la partecipazione della mandataria sia conforme alla statuizione di cui  alla riprodotta norma del regolamento di esecuzione, laddove prevede che “La mandataria, ove sia in possesso di  requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera  di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di  requisiti pari al limite massimo stabilito”, in quanto, pur in possesso di  requisiti in percentuale preponderante (dal 108 al 173% del totale dei  requisiti minimi richiesti, ad esclusione del personale medio annuo), partecipa  alla gara soltanto per il 15% dei servizi in appalto, quindi inferiore al 60%  richiesto dalla predetta normativa.
Quanto sopra vale dunque a ritenere  legittima l’esclusione disposta nei confronti del raggruppamento istante.
Tuttavia, per mere esigenze di  completezza, si ritiene di dover esaminare anche il secondo motivo posto a base  del provvedimento in contestazione, secondo cui il raggruppamento è stato  escluso anche perché le “mandanti  partecipano alla gara con quote di partecipazione non coperte da corrispondenti  percentuali di requisiti”.
La Commissione di gara osserva, nel  richiamato verbale di gara, che, a fronte della rispettive percentuali di  partecipazione al raggruppamento, i soggetti Arch. Festa – Arch. Spiezia – Ing.  Russo – Ing. Petrillo – Geom. Petrella – Arch. Servodidio non presentano  proporzionali requisiti di partecipazione, connessi al “fatturato ultimi 5 esercizi”, all’“importo dei lavori classe VIII ultimi 10 anni”, nonché all’“importo dei lavori per due esercizi al  personale medio annuo”.
Al riguardo però non può non  rilevarsi la fondatezza del rilievo mosso dall’istante in quanto è proprio alla  luce della citata norma regolamentare che la stazione appaltante avrebbe dovuto  limitarsi a motivare l’esclusione in contestazione in ragione della mancanza in  capo alla mandataria di una quota di partecipazione maggioritaria. Infatti,  l’art. 261, comma 7 del D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che “In caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 90, comma 1,  lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo  263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal  raggruppamento”. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione  appaltante, il fatto che le mandanti, a fronte delle rispettive percentuali di  partecipazione non presentassero proporzionali requisiti di partecipazione, non  si pone in contrasto con la disposizione appena richiamata e non costituisce,  di per sé, motivo valido di esclusione, essendo i requisiti finanziari e  tecnici posseduti cumulativamente dal raggruppamento.
Con l’istanza in esame il  raggruppamento “2 DI TEC” chiede anche la verifica, con riferimento a tutti i  partecipanti, degli adempimenti di cui all’art. 37, comma 4, del d.lgs. n.  163/06 e dell’art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010, ma tale vaglio deve  ritenersi assistito da un ridimensionato profilo di interesse, secondo  l’orientamento di costante giurisprudenza che, con riguardo ad un soggetto  legittimamente escluso da una gara d’appalto, esclude in linea generale la  legittimazione a ricorrere, “a meno che  non permane l'interesse a ricorrere strumentale alla rinnovazione della  selezione qualora si contesti l'ammissione di tutti gli altri partecipanti  ovvero censuri un vizio idoneo a travolgere in radice la competizione, ciò in  quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero l'onere per  l'Amministrazione di indire una nuova procedura selettiva alla quale l'impresa  precedentemente esclusa può partecipare, con conseguente chance di divenire  aggiudicataria” (cfr. TAR Lombardia – Brescia, Sez. II, n. 2510 del 28 dicembre 2009; C. Stato, Sez. V, n.  2871  del 11 maggio 2009 e n. 2629 del 4  giugno 2008). Alla luce di tanto, l’istanza non è meritevole di accoglimento,  in quanto, come osservato dalla S.A. nella sua memoria, non vi è necessità di  verificare gli adempimenti di cui all’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163/06 (“nell'offerta devono essere specificate le  parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori  economici riuniti o consorziati”) e dell’art. 253, comma 5, del d.P.R. n.  207/2010 (“i raggruppamenti temporanei  previsti dallo stesso articolo 90, comma 1, lettera g), del codice devono  prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato  abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione”), atteso  che il definitivo aggiudicatario dell’appalto (ing. Cosma Niutta) ha  partecipato alla gara singulatim e  comunque l’unico altro raggruppamento in gara (R.T.P. PAGOTTO – SESSA –  MERCURIO – MARTINO) è stato già escluso dalla selezione.

In base a quanto sopra considerato,  pertanto,
                                                                      
Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che il costituendo R.T.P. “2 Di Tec s.a.s.” (capogruppo) sia stato  legittimamente escluso per mancanza, in capo alla mandataria, della quota di  partecipazione maggioritaria richiesta dalla lex specialis di gara.

Il    Consigliere Relatore: Alfredo    Meocci

Il    Presidente : Sergio    Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito