Parere n.38  del 27/03/2013

PREC  223/12/S

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dall’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Dr. Vincenzo  Zaccagnino” e dalla Banca della Campania – “Assunzione di un mutuo di € 585.338,00 per la realizzazione di un  Progetto di Recupero Strutturale del complesso immobiliare di n. 09 fabbricati  urbani siti in San Nicandro Garganico al Corso Garibaldi” – Importo  del mutuo: € 585.338,00 – S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Dr.  Vincenzo Zaccagnino”.
Errore  emendabile commesso nella compilazione dello schema di offerta predisposto  dalla stazione appaltante. Tutela dell’affidamento.
                                              
Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 12 ottobre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, presentata congiuntamente dall’Azienda Pubblica  di Servizi alla Persona “Dr. Vincenzo Zaccagnino” e dalla Banca della Campania,  con la quale si chiede un parere in merito alla possibile emendabilità  dell’offerta della Banca della Campania, unica partecipante alla gara, dell’errore  nel quale è incorsa nel compilare lo schema di offerta. In particolare, è rappresentato  nell’istanza che la Banca ha indicato lo spread invece del ribasso da applicare al tasso variabile Euribor sei mesi, perché indotta  in errore da quanto riportato sul retro dell’offerta economica (pagina 2). Per  tale ragione, la stessa ha formulato un’offerta economicamente non sostenibile  da parte dell’Istituto di Credito, indicando erroneamente lo spread e non la  percentuale di ribasso da applicare al tasso variabile euribor sei mesi. Più  specificamente, nel campo dedicato al valore relativo al ribasso da applicare  al tasso variabile euribor sei mesi, è stato erroneamente riportato dal  concorrente lo spread del 3,50%. Da quanto si evince in atti, invece,  l’intenzione della banca sarebbe stata quella di offrire un ribasso percentuale  di punti 1,25% sul tasso variabile euribor sei mesi, mentre, dal valore  erroneamente indicato, tale tasso sarebbe lievitato ad 1,78%. Si sostiene  quindi che l’offerta presentata e non sostenibile sul piano economico non  sarebbe stata conforme alla reale intenzione dell’offerente. Da parte sua, la  Stazione appaltante ritiene di sospendere la gara in attesa del parere di  questa Autorità, prendendo atto della plausibilità dell’errore materiale nel  quale la Banca è incorsa.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 16 ottobre 2012, la Banca della  Campania ha ribadito quanto osservato in sede di istanza.

Ritenuto in diritto
La questione posta all’attenzione  del Collegio verte sulla possibile rilevanza dell’errore nel quale sarebbe  incorsa la Banca della Campania nell’elaborazione dell’offerta di gara per  l’assunzione del mutuo meglio distinto in epigrafe.
Occorre brevemente ripercorrere i  passaggi essenziali della legge di gara. Nella lettera di invito alla selezione  indetta dall’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Dr. Vincenzo Zaccagnino”,  alla quale ha partecipato il solo predetto Istituto di Credito, è stabilito  quanto segue: << Il mutuo sarà  regolato dal tasso variabile pari all’EURIBOR a 6 mesi, maggiorato dello spread  offerto in sede di gara…l’appalto sarà aggiudicato col criterio dell’offerta al  prezzo più basso, intendendosi per “prezzo più basso” lo spread offerto dal  concorrente…Lo spread deve essere espresso in punti percentuali annui con  arrotondamento al terzo decimale da applicare al tasso Euribor a sei mesi >>.  La lex specialis di gara prevede altresì,  con specifico riguardo alle modalità di presentazione della documentazione, che  l’offerta deve “redigersi esclusivamente  in conformità al modello (Allegato “2”)  predisposto dagli uffici, che si allega alla presente lettera, resa in  competente bollo, sotto forma di dichiarazione, recante l’indicazione, in cifre  e in lettere, con arrotondamento al terzo decimale, del ribasso offerto  rispetto allo spread massimo da applicare al tasso EURIBOR a 6 mesi”.
Ordunque, il modello predisposto  dalla Stazione appaltante e compilato dalla Banca della Campania ai fini della  predisposizione dell’offerta reca un’evidente contraddizione, come  rappresentato dalla Banca offerente nel corso del procedimento di  precontenzioso, in quanto il fronte dello stesso reca la indicazione del “ribasso” mentre il retro, nelle “indicazioni per la compilazione”  contiene espresso ed esclusivo riferimento allo “spread”, stabilendo innanzitutto che “deve essere riportato in cifre e in lettere”. Il contraddittorio  tenore del modello predisposto dalla Stazione appaltante per la formulazione  dell’offerta è da ritenere tale da indurre in errore materiale  il concorrente in sede di sua predisposizione, di guisa che trova  applicazione nel caso di specie  il  costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “In materia di interpretazione delle  disposizioni contenute nella lex specialis di gara è applicabile il principio  della tutela dell'affidamento in tutte le ipotesi in cui i concorrenti, pur  seguendo le indicazioni fornite nei moduli della Stazione appaltante, cadano in  errore nella predisposizione dell’offerta, tenendo conto che le imperfezioni  degli atti predisposti dall'Amministrazione non possono risolversi in danno dei  concorrenti operando come un moltiplicatore dei casi di esclusione per motivi  formali a detrimento dell'interesse pubblico alla massima partecipazione alle  gare”(cfr. Tar Brescia, Sez. I, n. 918  del 23 ottobre 2007).
Sempre con  riferimento ai moduli predisposti dalla stazione appaltante, si richiama la  determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 nella quale si specifica, seppure  relativamente ai moduli predisposti per l’attestazione dei requisiti di  partecipazione, che “eventuali omissioni  non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento  sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione  (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012, n. 2973)”.
L’applicazione  del principio come sopra enunciato, che si fonda sull’ineludibile esigenza di  sterilizzare gli effetti pregiudizievoli sull’impresa partecipante alla gara  derivanti dalla difettosa formulazione della lex specialis non può non giustificare la reinterpretazione della  stessa offerta, laddove, come nel caso di specie, l’errore nel quale è incorsa  la ditta sia adeguatamente riconoscibile, per tal via escludendosi ogni profilo  di possibile contrasto con il principio del divieto di mutazione dell’originaria  proposta contrattuale, pure richiamato in sede pretoria (C. Stato, Sez. V, n. 5981  del 21 novembre 2007). Ebbene, questo rischio non ricorre nel caso che riguarda,  proprio per il fatto che l’evidenza dell’errore materiale comporta di  ricostruire in termini assolutamente attendibili la reale volontà  dell’offerente in luogo di quella apparente, come ricavabile dagli atti di gara,  in modo che sia scongiurata la ovviamente non consentita deviazione dalla  originaria consistenza dell’offerta stessa.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’errore materiale nel quale è incorsa la Banca della Campania  nella redazione dello schema di offerta sia emendabile.

 

Il    Consigliere Relatore : Alfredo    Meocci

Il    Presidente : Sergio    Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito