Parere n.39  del 27/03/2013

PREC 283/12/S

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di  Catanzaro – “Procedura aperta per  l’appalto del servizio di custodia, conduzione e manutenzione della rete idrica  comunale – Periodo mesi dodici – categoria servizio 27” – Data di  pubblicazione del bando: 30.12.2011 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più  basso – Importo a base d’asta: euro 833.966,09 – S.A.: Comune di Catanzaro.
Capacità  tecnica e professionale dei prestatori di servizi. Art. 42 d.lgs. n. 163/2006.

Il  Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto  in fatto
In  data 26 novembre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il  Comune di Catanzaro ha chiesto un parere in merito alla legittimità della  aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ATI COOP: SOCIALE ESISTERE  (capogruppo) – PEGASO SOC. COOP. SOCIALE (mandante) – I.C.G. Impresa  Costruzioni Generali srl (mandante) nell’ambito della gara indetta per  l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e manutenzione della rete  idrica comunale di cui all’oggetto. In particolare, la stazione appaltante fa  presente che “a seguito della verifica  dei requisiti, ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006, per altra analoga gara,  pervenivano le note del Comune di Ragusa dalle quali è emerso che le ditte  componenti l’ATI non hanno i requisiti previsti dal punto 4. del disciplinare  in quanto non hanno realizzato un servizio analogo di pari importo a quello  posto a base di gara”.
Il  punto 4) del disciplinare di gara richiedeva, ai fini della dimostrazione della  capacità tecnica e professionale, oltre all’elenco dei principali servizi  prestati negli ultimi tre anni per pubblica amministrazione, anche “l’esecuzione di un servizio analogo a quello  oggetto della gara, svolto per conto di pubblica amministrazione, di importo  non inferiore a quello a base d’asta”.  Dall’esame  della documentazione pervenuta al Comune di Catanzaro, è emerso che l’importo  massimo per il triennio 2008/2010 svolto dalle predette cooperative in ATI per  un singolo servizio è pari a € 433.049,50, inferiore all’importo a base d’asta del  servizio da affidare.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 21  dicembre 2012, a conferma della legittimità del provvedimento di aggiudicazione  disposto in proprio favore, l’ATI in parola ha richiamato la deliberazione di  questa Autorità n. 69 del 6.7.2011 relativa ai cc.dd. “servizi di punta”.

Considerato in diritto
La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della  aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti dell’ATI COOP: SOCIALE  ESISTERE (capogruppo) – PEGASO SOC. COOP. SOCIALE (mandante) – I.C.G. Impresa  Costruzioni Generali srl (mandante), che non sarebbe in possesso del requisito  di capacità tecnica e professionale richiesto dalla stazione appaltante.
Ai  fini della risoluzione del caso di specie, va considerato l’insieme coordinato  dei seguenti elementi.
1.  Il servizio in oggetto rientra nella categoria 27 di cui all’allegato II B del  D.lgs. n. 163/2006.
2.  L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati  nell’allegato II B è assoggettata, solo in parte, all’applicazione del D.Lgs.  n. 163/200, ai sensi della Parte I, Titolo II, art. 20, comma 1, allo scopo di  rendere maggiormente flessibile tale settore caratterizzato da un estremo  dinamismo.
3.  L’art. 46, comma 1-bis (inserito  dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70) dispone,  per quanto ne occupa, che “la stazione  appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento  alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre  disposizioni di legge vigenti…i bandi e le lettere di invito non possono  contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono  comunque nulle”; da ciò si ricava agevolmente che i disciplinari di gara  devono essere aderenti alla ratio ispiratrice di tale novella, refrattaria a qualunque forma di indebito  restringimento della concorrenza.
4.  L’art. 42, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, concernente in generale la  “capacità tecnica e professionale dei  prestatori di servizi”, dispone che “negli  appalti di servizi la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può  essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della  quantità o dell’importanza…dei servizi: a) presentazione dell’elenco dei  principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli  importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi;  se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici,  esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o  dagli enti medesimi; se trattasi di servizi prestati a privati, l’effettuazione  effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso  concorrente”.
Al riguardo vale rilevare che la  stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel  chiedere requisiti di capacità tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli  indicati nella disciplina richiamata, ma con il limite del rispetto dei  principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito  pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto  all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons.  Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655). Quindi, sono da considerare legittimi  i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e  più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della  logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a  fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo  allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per  incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre  2005, n. 7139).
Nel caso di specie, quindi, l’esame  dell’operato della stazione appaltante va condotto tenendo conto del  particolare oggetto dell’appalto da affidare: custodia, conduzione e  manutenzione della rete idrica comunale e, proprio a causa di una serie di  specificità e complessità che caratterizzano il servizio in oggetto, il Comune  di Catanzaro ha ritenuto di richiedere, requisti più restrittivi e rigorosi di  quelli previsti dall’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006. Tali ulteriori requisiti,  che, come sopra specificato, sono costituiti dai cc.dd. “servizi di punta”, non  sembrano porsi in violazione con i principi di proporzionalità e  ragionevolezza. In particolare, non è richiesto dalla documentazione di gara che  detti servizi di punta debbono essere identici a quelli da affidare,  richiedendo la stazione appaltante l’esecuzione  di un servizio analogo a quello oggetto della gara, svolto per conto di  pubblica amministrazione, di importo non inferiore a quello a base d’asta.
Da quanto sopra si deduce, quindi,  che la lex specialis di gara ha come  obiettivo quello di far partecipare alla gara concorrenti che abbiano  l’esperienza e la competenza di gestire le complessità tecniche proprie del  servizio che si intende affidare (cfr. parere di precontenzioso n. 58 del  07.05.2009).
Inoltre, la giurisprudenza, in  materia di enucleazione dei requisiti di accesso alle gare, ha recentemente  osservato che “Mediante  il contratto di punta la Stazione appaltante seleziona a priori la  partecipazione di concorrenti con un certo grado di esperienza, comprovata  dall'aver svolto singoli servizi di un rilievo economico certo complessivamente  considerati, con l'avvertenza che il valore e la durata di questo singolo  contratto devono essere stabiliti con carattere di proporzionalità e di  adeguatezza rispetto alla tipologia e all'oggetto della prestazione per la  quale è stata indetta la gara”  (cfr. TAR Milano, Sez. I, n. 1356 del 15 maggio 2012).
Pertanto, il requisito imposto dal  Comune di Catanzaro, si presenta in rapporto di corretta proporzione con  l’oggetto dell’appalto e per nulla illogico o incongruente rispetto al fine  pubblico della gara.
Per  tutto quanto precede, si ritiene che il requisito speciale in contestazione andava  dimostrato, riflettendo esso un dato esperenziale sintomatico della complessità  del servizio da affidare, a nulla rilevando la circostanza che detto servizio  rientrasse nella categoria 27 di cui all’allegato IIB.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che il requisito di partecipazione oggetto di  contestazione, e non posseduto dall’ATI COOP: SOCIALE ESISTERE– PEGASO SOC.  COOP. SOCIALE  – I.C.G. Impresa  Costruzioni Generali srl, comprometta la legittimità della disposta  aggiudicazione, secondo la normativa di settore.

Il    Consigliere Relatore : Alfredo    Meocci

Il    Presidente : Sergio    Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito