Deliberazione  n. 23 Adunanza  del 9 maggio 2013            

Fascicolo  n. 3183/2012

Oggetto: Procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura e  somministrazione pasti refezione scolastica scuole materne  ed elementari centro e piana scuola media  centro. Anni scolastici 2012/2013.

Stazione Appaltante: Comune di Cerchiara di Calabria

 

Il Consiglio

Vista  la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture;

Considerato in fatto

E’  pervenuta in data 20 dicembre 2012 all’Autorità una segnalazione della società  cooperativa Argano con cui riferiva una serie di irregolarità che la Stazione appaltante  (Comune di Cerchiara di Calabria) avrebbe commesso nel corso della fase di  affidamento dell’appalto in oggetto avente un valore pari a euro 56.000, al  netto dell’IVA.
Le  criticità avrebbero riguardato: a) la equivocità degli atti di gara (denominazione  di asta pubblica e in particolare il criterio di aggiudicazione, massimo  ribasso oppure offerta economicamente più vantaggiosa?); b) la mancanza della pubblicità  legale degli atti di gara; c) il mancato rispetto dei termini per presentare  l’offerta; d) e infine la mancata acquisizione del CIG.
Sulla base delle informazioni contenute  nell’esposto, l’Autorità ha avviato una specifica istruttoria, volta ad  accertare le modalità con cui il Comune ha effettuato l’affidamento oggetto di  contestazione.
Il Comune  di Cerchiara di Calabria ha sostanzialmente dato corso in più tempi alle  richieste del competente Ufficio inviando gli atti chiesti, fornendo indicazioni  sui fatti e le seguenti spiegazioni circa il proprio operato:

       
  • in primo luogo,  l’esponente, società cooperativa Argano, aveva chiesto l’annullamento in  autotutela del provvedimento comunale di affidamento del presente appalto  aggiudicato alla società M.C. Ristorazione a r.l. per l’importo pari a euro 45.640,  al netto del ribasso offerto (base d’asta pari a euro 56.000, al netto  dell’IVA);
  •    
  • il competente  ufficio comunale non dava corso alla predetta richiesta della società Argano in  quanto priva di interesse per il fatto che non aveva neanche partecipato alla  gara, né agli atti – riferisce il Comune – risulta la notifica di ricorsi al  giudice amministrativo tendenti alla caducazione degli atti di gara ovvero dell’affidamento;
  •    
  • quanto alle  modalità di scelta del contraente, il Comune ha riconosciuto che la gara  impropriamente qualificata come “asta pubblica”, di fatto è da assimilarsi ad  una procedura aperta secondo la corrente terminologia comunitaria; 
  •    
  • quanto al  criterio di aggiudicazione, parimenti il Comune ha riconosciuto che negli atti  di gara si fa confusamente riferimento ad entrambi i criteri di aggiudicazione  (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa), senza una precisa  ed univoca indicazione sull’effettivo metodo di scelta del contraente, anche se  il Comune ha inteso sottolineare come la mancata indicazione dei criteri di  valutazione che caratterizzano l’offerta economicamente più vantaggiosa potesse  rappresentare un sicuro indice dell’opzione del prezzo più basso;
  •    
  • quanto alla  pubblicità, il Comune ha chiarito che tutti gli atti afferenti alla gara sono  stati pubblicati sull’albo pretorio sul sito istituzionale del Comune;
  •    
  • quanto ai  termini fissati per la presentazione delle offerte, il Comune ha precisato il rispetto  dei termini di legge;
  •    
  • quanto allo  svolgimento della gara, è stato riferito che ad essa ha partecipato un unico  concorrente poi rimasto affidatario (società M.C. Ristorazione a r.l.);
  •    
  • quanto al CIG,  il Comune ha riconosciuto che detto codice non è stato acquisito presso il  SIMOG di Avcp, precisando altresì che avrebbe acquisito il CIG in seguito, “ora  per allora”;
  •    
  • quanto ai  requisiti di partecipazione, dalla documentazione acquisita non si ricavano le  ragioni per cui essi non siano stati minimamente indicati negli atti di gara,  né viene desunto il motivo per cui i requisiti generali siano stati fissati in  modo parziale rispetto a quelli che l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici  stabilisce come necessari.

Ritenuto  in diritto
Così  ricostruito in breve il quadro fattuale della fase dell’affidamento relativo  all’appalto in oggetto, si deve osservare in primo luogo, sulla scorta  dell’analisi della documentazione prodotta, l’approssimazione e l’imprecisione con cui sono stati  redatti gli atti di gara da parte del Comune sia in ordine all’esatta  individuazione del criterio di aggiudicazione e più in generale il mancato  rispetto, sotto diversi profili, delle regole normative che presidiano  l’evidenza pubblica.
A  questo riguardo, si osserva come i procedimenti amministrativi aventi ad  oggetto l’affidamento degli appalti pubblici e le connesse regole principalmente  tratte dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006 e s.m.,  d’ora in poi Codice) ed in particolare il principio della trasparenza,  richiedono una particolare cura ed attenzione tutte le volte in cui  l’Amministrazione entra in “contatto qualificato” con il mercato mediante quel  particolare e complesso procedimento amministrativo quale è la gara di appalto,  nella quale è onere della S.A. tutelare la libera concorrenza “tra” gli  operatori economici, anche attraverso la formulazione chiara, lineare e non  equivoca delle regole di gara e la loro necessaria difussione al mercato.
Questa  premessa assume un aspetto rilevante nel caso in esame, posto che la  prestazione dedotta in gara (o meglio, quella che si ricava dalla determina a  contrarre del 6.9.2012) appartiene alla categoria n. 17 dell’allegato IIB del  Codice e cioè ai servizi in tutto o in parte sottratti all’applicazione delle  disposizioni codicistiche.
In  pratica, dagli atti comunali non si desume con nettezza se sia stata posta in  essere una procedura ordinaria (la denominazione di asta pubblica ovvero di procedura  aperta costituisce un indice di tale volontà, tuttavia non confermata da altri  fattori come appare chiaro dalla ricostruzione dei fatti) da sottoporre alle  regole ordinarie degli appalti sotto soglia, ovvero se il Comune abbia inteso  procedere secondo la combinazione delle disposizioni recate dagli artt. 20 e 27  del Codice.  
Poiché  in questa sede non si tratta di ricostruire la “voluntas” dell’ufficio comunale, piuttosto, prendendo atto della  condotta effettivamente posta in essere come ricavabile dalla documentazione  acquisita, la conclusione certa è che il comportamento del Comune è stato  caratterizzato da approssimazione ed equivocità sin dalla genesi dell’iter ad  evidenza pubblica in esame.
In questo  solco, costituisce contraddizione il fatto che in più punti la determina a  contrarre assunta con provvedimento del 6.9.2012 faccia riferimento al rispetto  della pubblicità del bando “… nelle forme di legge”: questa clausola, per come  formulata, appare indicazione di stile, priva di sostanza.
Se si  fosse inteso avviare una procedura aperta ordinaria, si deve osservare come costituisca  infrazione alla pubblicità legale la semplice pubblicazione degli atti di gara  nel profilo di committenza, trascurando le regole che si ricavano dall’art. 124  del prefato Codice ed in particolare quelle fissate dal comma 5, dal quale si  ricava che i bandi vanno pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale e sui siti  informatici di cui all’art. 66 comma 7.
E questo  aspetto iniziale dell’iter – come spiegato - rimane irrisolto, dato che dagli  atti non appare in alcun modo che il Comune abbia inteso applicare la diversa disposizione  contenuta nel citato art. 27, che a tutti gli effetti disegna una procedura  negoziata senza previa pubblicazione di bando dove il committente invita ad  offrire un lotto minimo di possibili candidati, da individuare con indagini di  mercato o gare esplorative, ecc. Per inciso, il Comune avrebbe peraltro potuto  acquisire il presente servizio in economia attraverso cottimo fiduciario, ma  nel rispetto dell’art. 125 comma 10, nonché dei successivi commi e previa  adozione di “provvedimento” o regolamento interno di carattere generale.     
Dalla  documentazione in atti, non risulta poi il tempo in cui il bando sarebbe stato  pubblicato nell’albo comunale presso il profilo di committenza; risulta  piuttosto, dal bando, che il termine di scadenza delle offerte era fissato alla  data del 20 settembre 2012 e che il giorno successivo si sarebbe tenuta “l’asta  pubblica”.
Stando  così la tempistica disponibile e anche ammettendo che il bando sia stato  pubblicato lo stesso giorno in cui è stata approvata la determina a contrarre (6.09.2012),  il termine ultimo di presentazione delle offerte (20.09.2012) era comunque inferiore  al termine che nelle  procedure aperte sotto soglia è stabilito dalla lett. a), comma 6 dell’art. 124  del Codice (il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla  pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, non  può essere inferiore a quindici giorni).
Per  l’aspetto in esame, è errata la indicazione dell’esponente quando indica il  termine di presentazione delle offerte in 26 giorni; infatti, il termine di 26  giorni dalla pubblicazione del bando è previsto, ex art. 122 del Codice, per  gli appalti di lavori sotto soglia comunitaria, mentre nel caso in esame si sarebbe  dovuto applicare la diversa disciplina che l’art. 124 detta in tema di  forniture di servizi e forniture sotto la soglia comunitaria.
In ordine  all’aspetto in esame, la lesione delle regole sulla pubblicità con ogni  probabilità ha inciso sulla partecipazione, tanto che alla gara in esame,  nonostante l’ordinarietà dell’appalto, ha partecipato un solo operatore  economico e lo stesso esponente parrebbe essersi astenuto dal candidarsi o  meglio non ne avrebbe avuto la possibilità.
Inoltre, non risulta pubblicato l'avviso sui risultati della  procedura di affidamento di cui all'art. 65 (oppure, sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7 del Codice), né risulta osservata la disposizione dell’art.  18 (Amministrazione aperta) introdotta dalla legge n. 134/2012 di conversione  del decreto legge n. 83/2012 (disposizione recentemente abrogata dal d.lgs. n.  33/2013, ma vigente all’epoca del presente iter).
In  sostanza, dal sito comunale non v’è traccia del presente appalto sotto alcun  profilo, tranne la determina n. 30 del 12.03.2013 relativa al pagamento della  fattura per l’importo di euro 2.125,52 relativa ai pasti forniti  nel mese di febbraio 2013.
Anche il  presupposto dell’urgenza genericamente indicata nella determina a contrarre per  la contrazione dei termini non può essere legittimamente invocata a ridosso  dell’avvio dell’anno scolastico, circostanza, questa, che denota l’assenza  della minima programmazione delle acquisizioni necessarie a soddisfare  l’interesse generale della collettività di cui l’ente comunale si deve fare  carico.
Sotto  diverso profilo, come già descritto nella parte precedente dedicata alla  ricostruzione del fatto, gli atti di gara appaiono imprecisi, generici e  confusi; si fa infatti riferimento all’asta pubblica e non alla procedura  aperta, si indica indistintamente sia il criterio del prezzo più basso che  quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Non  risulta poi alcuna precisa descrizione della prestazione oggetto dell’appalto,  se non una generica indicazione sui pasti da fornire; sotto questo aspetto, non  è stato minimamente rispettato l’art. 279 del DPR n. 207/2010 sulla  progettazione dei servizi e delle forniture (Regolamento di attuazione del  Codice), nella parte in cui impegna ogni committente a predisporre una serie di  elaborati tecnico-amministrativi, precisamente indicati nel comma 1 del  predetto art. 279 alle lettere da a) ad f) e ciò “al fine di identificare l'oggetto  della prestazione del servizio o della fornitura di beni da acquisire il  progetto” come è stabilito nella parte seconda di detto comma 1.
Come  è noto, nel processo di uniformazione degli appalti di servizi e forniture  avviato con il varo del Codice dei contratti pubblici, il comma 5, lett. d)  dell’art. 5 del Codice aveva delegato il legislatore regolamentare a dettare  una disciplina di dettaglio in tema di progettazione dei servizi e forniture,  similmente agli appalti di lavori ed opere pubbliche e da tale incombente  nessuna stazione appaltante può sfuggire dal momento in cui è entrato in vigore  il detto regolamento approvato con del DPR n. 207/2010, in modo che sia  stabilito nel maggior dettaglio possibile la prestazione che il contraente  dovrà poi eseguire, una volta che, in esito al procedimento di gara, questi venga  individuato. Questa esigenza di ordine anche civilistico (cfr. l’art. 1325 del  cod. civ. sui requisiti del contratto ed in particolare il punto 3 sull’oggetto  del contratto e gli artt. 1346 e segg. del medesimo cod. civ. a cui rinvia  l’art. 2 comma 4 del Codice) trova la sua ratio nella circostanza che l’oggetto del contratto non sia indeterminato o  meglio, la esatta specificazione della prestazione nei contratti pubblici non  tollera che l’oggetto non sia neanche determinabile.
La  precisa determinazione della prestazione per la sua generale valenza nei  contratti pubblici, trova applicazione anche relativamente agli appalti  indicati nell’allegato IIB del Codice.
In  sostanza, sia nel caso di procedura in senso formale, come è la procedura  aperta, sia nella procedura negoziata, sarebbe stato necessario rispettare  tutte le conseguenti regole e prescrizioni che la normativa impone come  esigenza sostanzialistica di protezione del mercato e della concorrenza, sotto  i diversi ambiti, tra cui assume rilevanza l’esigenza di precisare e definire  la prestazione in gara, poi da eseguire da parte dell’affidatario; invece,  manca, allo stato degli atti prodotti, una precisa indicazione/descrizione  della dimensione presunta degli utenti ed ubicazione del refettorio, l’entità  dei pasti, le loro caratteristiche, la eventuale fornitura di pasti diversi, un  calendario per l’erogazione del servizio, le modalità di consegna e trasporto,  le specifiche relative al servizio, eventuali linee guida per l’educazione  alimentare e ristorazione collettiva, le norme relative al personale, le  garanzie relative al servizio, eventuale certificazione di qualità, ecc.
Dalla scarna documentazione di gara, non  risultano inoltre fissati nè precisati i requisiti di partecipazione alla gara  di cui agli artt. 41 e 42 del Codice, se non una generica indicazione di quelli  generali che si ricavano dall’art. 38 del Codice stesso, ma non tutti.         
Ancor più  grave appare la mancata acquisizione del CIG sotto diversi profili: 1) circa  gli obblighi di comunicazione ad Avcp quanto meno dell’aggiudicazione, in  attesa dell’entrata in vigore del nuovo SIMOG di cui al comma 8 dell’art. 7 del  Codice introdottodall'art.  8, comma 2-bis, della legge n. 94/2012; 2) circa la sottrazione alla  contribuzione verso Avcp di cui alla vigente deliberazione Avcp del 21.12.2011  ex art. art.  1, commi 65 e 67, della Legge 23 dicembre 2005, n. 266; 3) circa la sottrazione  agli obblighi sulla tracciabilità dei flussi finanziari introdotti con l’art. 3  della legge 136/2010 “Piano  straordinario contro le mafie” (cfr. determinazione Avcp n.  4/2011), obblighi sottoposti a sanzione ex art. 6 della stessa legge n. 136,  tra cui la comunicazione al competente Prefetto della Provincia dove ha sede la  stazione appaltante, quando risulta la violazione di tali obblighi, nonché –  per effetto del comma 9-bis del detto art. 3 – la risoluzione del contratto,  ove non risulti l’utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri  strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.
In  conclusione, nel presente appalto si evidenziano diversi profili di  irregolarità e di illegittimità, affatto non giustificati dalla relativa  esiguità dell’importo a base d’asta.
L’ordinamento, infatti, pretende sempre il  rispetto delle regole, anzi dall’art. 121 del Codice si ricava chiaramente che -  per gli appalti pubblici di valore economico sotto la soglia comunitaria - si  applicano le medesime prescrizioni dettate per gli appalti di valore economico  superiore alla soglia comunitaria (Parte II, Titolo I) con le deroghe dettate,  rispettivamente, dall’art. 122 per gli appalti di lavori e dall’art. 124 per  gli appalti di servizi e forniture quando il loro valore economico sia  inferiore alla soglia comunitaria, tanto che la disciplina di questi ultimi  appalti è sostanzialmente contenuta in due sole disposizioni (appunto gli artt.  122 e 124) rispetto alle quali l’art. 121 costituisce la parte introduttiva e  soprattutto generale, residuale nella misura in cui di fatto richiama il  contenuto di tutto il Codice.     
Anche per gli appalti elencati  nell’allegato IIB del Codice valgono le regole fondamentali codicistiche sia  nella fase dell’affidamento sia in quella dell’esecuzione; quanto alla fase  dell’evidenza pubblica, le regole fondamentali sono presupposte dal richiamo ai  principi generali indicati dall’art. 27, comma 1 del Codice, anzi il 2° comma  richiama integralmente le disposizioni fondamentali scolpite dall’art. 2 del  Codice, prima richiamato.
Quanto alla successiva fase esecutiva, di  stampo civilistico, l’ordinamento non tollera che la prestazione contrattuale  non sia precisamente determinata, tanto più quando essa costituisca l’oggetto  di un appalto o contratto pubblico con cui vengono impegnate risorse pubbliche  a carico della collettività più stringenti nell’attuale sfavorevole congiuntura  economica.  
Alla luce delle valutazioni che precedono,

Il  Consiglio

       
  • ritiene che l’appalto in oggetto sia stato  affidato in violazione degli obblighi di pubblicità, come specificato nelle  precedenti considerazioni;
  •    
  • ritiene che gli atti e documentazione di gara  relativi al presente appalto, acquisiti nel corso dell’istruttoria, siano  generici, confusi e approssimativi, come prima specificato sotto molteplici  ambiti e che il termine congruo di presentazione delle offerte non sia stato  rispettato;
  •    
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza  Lavori Servizi e Forniture affinchè controlli e verifichi che il Comune di  Cerchiara di Calabria acquisisca il CIG, adempia ai relativi obblighi di  comunicazione e versi il contributo di cui alla deliberazione Avcp del  21.12.2011;     
  •    
  • dà altresì mandato alla predetta Direzione  Generale affinché comunichi la presente delibera al Comune, all’esponente e al  Prefetto di Cosenza ex art. 6 della legge n. 136/2010 e s.m., invitando il  Comune stesso a dare riscontro alla presente delibera entro trenta giorni dalla  ricezione della stessa, comunicando tutte le necessarie iniziative.

 

 Il Consigliere Relatore :  Giuseppe Borgia                                                    

 Il  Presidente : Sergio  Santoro  
                                                                                                                    

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 3 giugno 2013

Il Segretario

Maria Esposito