Deliberazione n. 22 Adunanza  del 8 maggio 2013

 

Fascicolo n. 2422/2012

 

Oggetto: appalto per l’affidamento dei servizi di refezione scolastica, preparazione  pasti utenti servizio sociale e fornitura derrate asilo nido comunale

Stazione  Appaltante:  Comune di Spinea

Riferimenti  normativi: artt.  2, 30, 57, 66, 70, D.Lgs. 163/2006

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza  Lavori Servizi e Forniture,

Considerato in fatto

Riguardo alla procedura in oggetto,  la società SIARC S.r.l. ha posto all’attenzione  dell’Autorità alcune previsioni anticoncorrenziali del Disciplinare di gara in  quanto ritenuti “incongruenti ed eccessivi”.
Nello specifico, l’esponente ha lamentato:

       
  • che i criteri indicati nel  Disciplinare di gara: “Tempo di consegna del trasporto dei pasti” (v. art. 6.B  - “Elementi tecnici”, punto 1 e art. 8 - “Condizioni di partecipazione”, lett.  p) e “Tempi di percorrenza dal centro cottura alternativo” (v. art. 6.B, punto  6) fossero rilevabili in esclusiva mediante l’opzione “percorso suggerito più  corto” di Google Maps, in quanto il predetto sito non pare prevedere tale  opzione.

Inoltre, è stata censurata la richiesta, tra  i requisiti oggettivi, della disponibilità di un centro cottura alternativo e  l’esiguità dei tempi di percorrenza dal centro medesimo nonché la circostanza  che la disponibilità dei due centri cottura (il principale e l’alternativo),  consentendo all’offerente di ottenere un totale di 17 punti (su un massimo di  60), finirebbe per attribuirgli “un vantaggio di posizione difficilmente  colmabile con i rimanenti parametri”;

       
  • la previsione, nell’ambito  del criterio “Tempo di consegna del trasporto dei pasti” (max 12 punti), di una  notevole differenza di punteggio tra “tempo di percorrenza entro 10 minuti” (12  punti) e “tempo di percorrenza entro 20 minuti” (6 punti);  
  • che tra i requisiti di  partecipazione tecnico-professionali fosse prevista la dichiarazione di aver  gestito un servizio di ristorazione scolastica pubblica “con servizio di  registrazione pasti e incasso diretto delle rette” (cfr. art. 8, co. 1 -  ”Requisiti”, lett. o), Disciplinare), poiché tale servizio afferirebbe più ad  una società di recupero crediti che ad una azienda di ristorazione;  
  • che tra i requisiti di  partecipazione è stata “richiesta la disponibilità di un centro cottura per  tutta la durata dell’appalto … ed un tempo di consegna dei pasti dal centro di  cottura alla sede municipale individuata all’indirizzo di via Roma, 144,  Spinea, non superiore a 45 minuti” (cfr. art. 8, punto 1, lett. p),  Disciplinare); richiesta ritenuta eccessiva sia alla luce delle Linee Guida  della Ristorazione Scolastica della Regione Veneto (di seguito, “Linee Guida) sia  avuto riguardo alla prevista attribuzione di punteggio nell’offerta tecnica al  criterio “tempo di percorrenza” se compreso tra 10 e 30 minuti;  
  • l’omessa evidenza  pubblicitaria alla modifica dell’indirizzo indicato nel bando di gara - da “via  Roma, 144” a “Piazza Municipio, 1”, Spinea   - e, infine, l’erronea distanza di KM 1.4 tra i due indirizzi, sopra  riportati, rilevata da Google Maps, atteso che sarebbero adiacenti.

In riscontro a quanto appena sopra  evidenziato, il Comune di Spinea ha precisato che: la tempistica dei tempi di consegna è un requisito importante per il  mantenimento delle temperature dei cibi cotti da consumarsi caldi; è stato scelto il sito Google Maps in quanto considerato “il  più imparziale” e riportante“ sia i Km che i tempi di percorrenza espressi in  minuti”; la richiesta del servizio di registrazione pasti e incasso diretto  delle rette trova giustificazione nella tipologia del servizio appaltato; alla  variazione dell’indirizzo “è stata data evidenza pubblicitaria …  nel sito istituzionale del Comune di Spinea,  nella sezione contenente la documentazione della gara, a far data dal  06.08.2012”.
Lo scrivente Ufficio, ritenendo non  esaustivo quanto precisato dalla stazione appaltante, al fine di acquisire  tutti gli elementi necessari a una completa e approfondita valutazione del caso  di specie ha avviato un procedimento di vigilanza nei confronti del Comune di  Spinea.
Le controdeduzioni prodotte dalla  stazione appaltante hanno evidenziato, tra l’altro, che: 1) il servizio “non  può essere realizzato in unità diverse a scapito della qualità e  dell’uniformità di gestione”; 2) la previsione di un tempo di consegna dei  pasti dal centro di cottura alla sede municipale non superiore a 45 minuti troverebbe  giustificazione in una serie di operazioni tecniche che richiedono un congruo  arco temporale e sarebbe soddisfatta rispetto a quanto previsto dalle Linee  Guida; 3) le caratteristiche qualitative dei singoli alimenti sarebbero  descritte nell’allegato al Capitolato Speciale denominato “Caratteristiche  merceologiche”, parte integrante del bando; 4) hanno partecipato alla gara due  operatori economici.

Ritenuto in diritto
In esito all’attività istruttoria,  sopra evidenziata, si rimettono le seguenti considerazioni.
Innanzitutto, si osserva che l’affidamento in  questione è più propriamente riconducibile nell’alveo della concessione di  servizi, ex art. 30, D.Lgs. 163/2006, le cui caratteristiche si riscontrano ampiamente  nel caso di specie, avuto riguardo alle modalità con le quali il servizio di  refezione scolastica è reso (in favore degli utenti), del sistema di  remunerazione previsto (il costo grava sugli utenti, ancorché con  corresponsione di una quota da parte della Pubblica Amministrazione, ipotesi  ammessa dall’art. 30 del Codice), dell’assunzione di rischio di gestione in  capo all’impresa (la remuneratività della gestione è legata ai livelli di  utenza e sull’O.E. grava il rischio dell’inadempimento degli utenti, ai sensi  dell’art. 21 del capitolato speciale d’appalto) (sull’argomento cfr., ex  multis, la Deliberazione Avcp n. 47 del 04.05.2011 e la giurisprudenza ivi  citata).

Chiarito questo preliminare aspetto, riguardo  all’altro prevalente tema, inerente all’applicabilità dell’art. 57, co. 5,  lett. b), D.Lgs. 163/2006, previsto nel bando come  “possibilità di ripetizione” della prestazione  “per ulteriori 3 anni” (v. art. 4 – “Durata”, Disciplinare), si osserva quanto  segue.
Detta disposizione è norma di stretta  interpretazione, la cui applicazione è ammessa nei soli casi tassativi  individuati dal legislatore (cfr. TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008), affinché tale  strumento giuridico non si risolva in una modalità per aggirare il condiviso  divieto di rinnovo (cfr. C.d.S, Sez. V, n. 2882/2009; TAR Lazio, Roma, nn.  3546/2008 e 4924/2008), trattandosi di procedura di carattere eccezionale, in  deroga all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato  contraente attraverso il confronto concorrenziale (cfr. TAR, Piemonte, n.  803/2011).
Si precisa che, la ripetizione di servizi  analoghi, a differenza del rinnovo, postula una nuova aggiudicazione (in forma  negoziata e senza previa pubblicazione di un bando) alla stregua di un progetto  base e comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto  (cfr. C.d.S n. 2882/2009, cit.), come del resto affermato dal giudice di prime  cure, secondo il quale dal punto di vista letterale l’art. 57 del Codice dei Contratti  Pubblici ha come oggetto una nuova aggiudicazione di “nuovi servizi”.
In particolare, il giudice amministrativo ha  stabilito che: “un’attenta analisi dell’art. 57 conferma che questo non è  indifferenziatamente applicabile a tutte le ipotesi in cui si tratti della  “ripetizione di servizi analoghi [..]. La  disposizione si riferisce, cioè, a servizi la cui esecuzione, al momento della  indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di  mera eventualità perché, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. E’  questa la ragione per la quale la disposizione, dal punto di vista letterale,  parla di “nuovi servizi”: si tratta, appunto, di servizi in relazione ai quali  il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria.  Ed è per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione  nel bando, non li assegna all’esito della corrispondente procedura concorsuale  ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto”.
Pertanto, “l’art. 57 del codice dei contratti  non fonda una nuova ipotesi di generale rinnovabilità dei contratti di servizi  consistente nella ripetizione di servizi analoghi a quelli affidati all’esito  di una gara ma si riferisce soltanto ad eventuali esigenze di servizi analoghi  (distinti dai servizi complementari) sopravvenute nel triennio successivo alla  stipula del contratto” (C.d.S n. 2882/2009, cit.).
Ipotesi, che manifestamente non ricorre nel  caso esaminato, nella quale l’esigenza di disporre del servizio di refezione  scolastica, anche nel triennio successivo, era certamente presente alla  stazione appaltante al momento della stipula del contratto originario.
Pur ammettendo che nella fattispecie  ricorrano i suddetti presupposti, si evidenzia che la stazione appaltante non ha  comunque agito conformemente alla disposizione in esame, atteso che l’importo  complessivo stimato dei servizi successivi non è stato computato per la  determinazione del valore globale del contratto. Infatti, la lex specialis di  gara ha previsto che: “la stima dell’importo complessivo presunto dell’appalto  per il triennio (2012-2015) è pari ad € 2.998.581 (IVA esclusa)” (art. 5 -  “Importo contrattuale” del Disciplinare; si veda anche il punto II.2.1) del  Bando).
A riprova che tale importo sia riferibile  solo al primo triennio, si evidenzia che il predetto valore è sostanzialmente  coincidente con quello del precedente appalto (pari ad € 2.994.442), di durata  sempre triennale, bandito dal Comune di Spinea nel 2009.
Per concludere sul punto, la tesi sostenuta  dalla stazione appaltante, secondo cui tale clausola sia rimasta nel bando a  causa di un mero refuso e pertanto si avrebbe per non apposta, non può essere  condivisa, trattandosi di un aspetto per nulla marginale del regolamento di  gara.
In tali casi, infatti, a stretto rigore, è  necessario emendare il bando di gara e darne pubblicazione secondo lo stesso  regime pubblicitario adottato in precedenza (nel caso di specie, in G.U.U.E. ed  in G.U.R.I., considerato l’importo sopra soglia dell’appalto, ex art. 28,  D.Lgs. 163/2006), con conseguente riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, ai sensi  dell’art. 70 del Codice dei Contratti Pubblici, nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio di  cui all’’art. 2, co. 1, del Codice citato.

Per ciò che concerne i requisiti di partecipazione  tecnico-professionale: “dichiarazione di aver gestito,  nell’ultimo triennio (2009-2011), un servizio di ristorazione scolastica  pubblica (scuole materne, primarie) … con … pasti … prodotti da un unico centro  di cottura … con servizio di registrazione pasti e incasso diretto delle rette”  (art. 8, co. 1, lett. o), Disciplinare, cit.), si osserva che la scelta del  miglior contraente non è determinata inequivocabilmente dalla natura giuridica  del soggetto cui è stato reso il servizio nel triennio considerato (scuola  pubblica o privata) e dal produrre tutti i pasti in un unico centro di cottura,  potendo l’affidatario garantire la sua affidabilità anche avendo maturato  l’esperienza professionale nell’ambito di scuole private e/o paritetiche ed  avendo realizzato il processo produttivo in più centri cottura.
In conclusione, si ritiene, dunque, che i due  requisiti in esame debbano essere considerati come requisiti “ulteriori”, non  necessari agli interessi perseguiti dal committente, rispetto a quelli  indicati dal legislatore per selezionare i migliori concorrenti dal punto di  vista delle loro capacità tecnico-professionali ex art. 42, D.Lgs. 163/2006 e,  pertanto, in contrasto con il principio di proporzionalità, di cui all’art. 2,  co. 1, D.Lgs. 163/2006, cit.. Sulla questione dei requisiti “ultronei”,  l’Autorità si è già più volte espressa, anche in seno alla recente Deliberazione Avcp n. 10/2013.
In merito, invero, al requisito di  aver svolto anche servizi di registrazione e incasso diretto delle rette - atteso  che l’affidamento in esame configura una concessione di servizi e non un  appalto, per quanto sopra evidenziato - si ritiene tale previsione conforme  alla tipologia del servizio dato in gestione al concessionario (che, si  ribadisce, trattiene i flussi di cassa provenienti dall’utenza, per cui è  naturale che debba provvedere anche alla registrazione ed all’incasso delle  rette), rappresentando una delle fasi del servizio medesimo.

Riguardo alla previsione tra i  requisiti di partecipazione, a pena di esclusione, della disponibilità di un  centro di cottura per tutta la durata dell’appalto (cfr. art. 8, co. 1, lett.  p), Disciplinare), si osserva che il requisito medesimo deve sempre essere  previsto solo nella forma di “impegno” per l’aggiudicatario, affinché risulti  in linea con i principi di libera concorrenza, di libertà di stabilimento, di  libera prestazione dei servizi e di parità di trattamento; si è espressa in tal senso anche la Commissione UE (cfr. il par. 2.2.1 della  Comunicazione Interpretativa 2006/C 179/02 sul diritto comunitario applicabile  alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle  direttive appalti pubblici e la Delibera Avcp n. 45/2010).
In proposito, si fa notare come la successiva previsione che il tempo di consegna dal centro  cottura debba essere “non superiore a 45 minuti” non appare congrua alla  luce delle Linee Guida, le quali all’allegato 2 - “L’appalto del servizio di ristorazione”,  lettera g): “Distribuzione” – “Tempi massimi”, stabilisce: “ … senza far  trascorrere più di due ore tra fine cottura e inizio della somministrazione;  orientativamente: tra fine cottura e consegna pasti: 75’ – 90’” (pag. 22), ed,  altresì, che: “i mezzi utilizzati devono altresì essere in numero sufficiente  per consentire le consegne nell’arco di 1 ora a decorrere dal momento della  partenza dal centro di cottura” (pag. 39, art. 9 - “Norme e modalità del trasporto  dei pasti” al secondo capoverso).
Si osserva, infine, che pur ammettendo  l’ipotesi di attribuire punteggio all’offerta del “concorrente” che  garantisca un tempo di consegna dei pasti entro 30 minuti dal centro cottura  principale e alternativo (cfr. art. 6.B., commi 1  e 6, lett. p), Disciplinare), il complesso dei 17 punti previsti, quasi  1/3 del punteggio tecnico, sembra inopportunamente attribuire  all’offerente un sostanziale vantaggio competitivo, non perfettamente in linea con  il principio di parità di trattamento e libertà di stabilimento. Sarebbe, più  opportuno, ad esempio, prevedere un punteggio per i due elementi in modo che non  risultino così determinanti nella scelta della migliore offerta.

Quanto alla censurata definizione di “percorso  più corto”, pur non essendo presente sul sito indicato nei documenti di gara un’opzione  con tale specifica denominazione, si evidenzia che le possibili alternative sono  elencate in modo decrescente rispetto alla distanza, in modo da rendere individuabile  l’opzione “percorso più corto”.

Relativamente alla  variazione dell’indirizzo indicato nel bando di gara, si prende atto che è  stata data evidenza pubblicitaria nel sito istituzionale del Comune di Spinea.
Ciononostante, si deve osservare, come sopra  evidenziato, che in caso di modificazioni ai  documenti di gara, la giurisprudenza è concorde circa l’obbligo per le stazioni  appaltanti di procedere alla ripubblicazione di tale documentazione nelle  stesse forme previste per quella originaria, con contestuale riapertura dei  termini per la presentazione delle offerte.
Il Bando di gara, infatti, è stato pubblicato in G.U.U.E. ed in G.U.R.I. e, pertanto, la sua  modificazione doveva seguire le stesse forme di pubblicità, non potendosi  ritenere assimilabile a quella appena indicata la pubblicazione esclusivamente  sul profilo di committente, atteso che “gli effetti giuridici che l’ordinamento  connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione  nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana” (art. 66, co. 8, D.Lgs.  163/2006).  La pubblicazione su profilo  di committente, non può dunque considerarsi alternativa a quella in G.U.R.I,  bensì solo integrativa, con valore meramente notiziale, e in ogni caso non  sostitutiva quanto al valore legale.
Del resto, tale variazione risulta rilevante  anche sotto altro profilo: il punteggio dell’offerta tecnica. Utilizzando, come  imposto dal bando, Google Maps per il calcolo della distanza tra, ad esempio,  il centro cottura del segnalante e i due indirizzi della sede municipale, risulta  una differenza di KM 1.4, che si traduce in un tempo di percorrenza diverso con  conseguente modifica del punteggio assegnato.

Per ciò che concerne taluni requisiti  valutati nell’ambito dell’offerta tecnica, quali ad esempio, l’“elenco delle  attrezzature utilizzate” e la “valutazione del curriculum professionale del  Responsabile del servizio”, si osserva che gli stessi rientrano tra i requisiti  di capacità tecnica e professionale dei prestatori di servizi sanciti dall’art.  42, D.Lgs. 163/2006.
Nel caso di specie si riscontra, dunque, sotto tale profilo la non  conformità della lex specialis al principio di non commistione tra “requisiti  soggettivi” di partecipazione e “requisiti oggettivi” di valutazione delle  offerte. Questa Autorità si già ampiamente espressa in materia, censurando tali  previsioni (cfr. Deliberazioni Avcp nn. 47/2011, 45/2010, 58/2008, 30 e 209 del 2007; Pareri  di prec. nn. 141/2010, n. 97/2010; Circolare della Presidenza del Consiglio dei  Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1° marzo 2007 - “Principi da applicare, da parte  delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di  aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”). Tuttavia, si dà atto del diverso  orientamento giurisprudenziale, ripreso dalla Determinazione dell’Autorità n.  7/2011, di un’apertura sul rigido divieto di commistione tra le due tipologie  di requisiti, sopra citati.

Si sottolinea, altresì,  che taluni criteri adottati per la valutazione  degli aspetti qualitativi dell’offerta sembrano riflettere un preponderante  peso attribuito alla fase di distribuzione e/o all’educazione alimentare  piuttosto che agli aspetti che appaiono preminenti nella tipologia di servizio  in argomento come, ad esempio, la produzione dei pasti e della loro qualità in  termini di prodotti impiegati e di processi di lavorazione. Del resto le stesse  Linee Guida prevedono per l’educazione e informazione alimentare un max di 2.5  punti a fronte degli 8 punti previsti dal Comune di Spinea e la metà dei punti  previsti circa i piani di formazione del personale (max 5 anziché i 10 indicati  nella lex specialis di gara).

Infine, alla luce dei notevoli  “refusi” riferiti e/o riscontrati nella documentazione di gara in atti,  massimamente non marginali, indici dell’approssimazione con cui la stazione  appaltante ha provveduto alla stesura della lex specialis di gara, si richiama  il Comune di Spinea ad utilizzare maggiore attenzione e precisione nella  redazione del Regolamento della selezione concorsuale, atteso che anche: “il  formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per  un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla  necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di  condizioni tra i concorrenti” (cfr., C.d.S., sez. IV, nn. 1700/2010, 2435/2009  e 4644/2007).
L’orientamento giurisprudenziale è concorde  nel ritenere, infatti, che le clausole della lex specialis di gara per  l’aggiudicazione di un contratto pubblico devono essere interpretate in modo  letterale, escludendo ogni procedimento ermeneutico che ingeneri incertezze  nell’applicazione (C.d.S., V, n. 4413/2005); ossia è fortemente orientata alla  prevalenza del significato letterale nell’interpretazione delle clausole del  bando di gara, ex D.Lgs. 163/2006 (cfr. la recente sentenza del C.d.S. n.  3687/2012, cit.).
In altri termini, le norme che regolano  l’affidamento a evidenza pubblica, siano esse contenute nel bando e nei loro  allegati (Capitolati, Disciplinari, ecc.), costituiscono lex specialis che, ai  fini del corretto rapporto tra Amministrazione e privati, conforme ai principi  di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa nonché del  principio di buona fede nelle trattative contrattuali (cfr. l’art. 1337, c.c.),  impone una lettura di quelle norme idonea a tutelare l’affidamento degli  interessati, interpretandole per ciò che esse espressamente dicono (cfr.  C.d.S., V, 1° marzo 2003, n. 1142).

Alla luce delle considerazioni che precedono,

il Consiglio

       
  • ritiene che l’affidamento dei servizi in esame debba  essere più propriamente ricondotto nell’alveo della concessione di servizi, ex  art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici;  
  • ritiene che nel  caso di specie non possa trovare applicazione la norma di cui all’art. 57,  comma 5, lett. b), D.Lgs. 163/2006, per le ragioni espresse in motivazione e  che, pur ammettendo tale ipotesi, la stazione appaltante non ha comunque agito  conformentente alla suddetta disposizione, atteso che l’importo complessivo  stimato dei servizi successivi non è stato computato per la determinazione del  valore globale del contratto;  
  • ritiene che i requisiti di partecipazione di  aver gestito, nell’ultimo triennio, rispettivamente un servizio di ristorazione  scolastica pubblica e con pasti prodotti da un unico centro di cottura, siano  requisiti “ulteriori” non necessari agli interessi perseguiti dal committente  rispetto a quelli indicati dal legislatore per selezionare i migliori  concorrenti, pertanto, in contrasto con il principio di proporzionalità, ex  art. 2, co. 1, D.Lgs. 163/2006;  
  • ritiene che la previsione tra i requisiti di partecipazione della disponibilità di un  centro di cottura per tutta la durata dell’appalto non sia in linea con  i principi di libera concorrenza, di libertà di stabilimento, di libera  prestazione dei servizi e di parità di trattamento; al riguardo, ritiene che il  requisito medesimo debba sempre essere previsto solo nella forma di “impegno”  per l’aggiudicatario;  
  • ritiene che il requisito del tempo di consegna  pasti dal centro cottura non superiore a 45 minuti, non appare congruo alla  luce delle Linee Guida, sopra menzionate;  
  • ritiene che la variazione dell’indirizzo  indicato nel bando di gara non sia stata oggetto dello stesso regime  pubblicitario del bando, in violazione del principio di pubblicità  e delle prescrizioni normative di cui  all’artt. 66, co. 8 e 70 del Codice dei Contratti Pubblici;  
  • ritiene che alcuni requisiti valutati  nell’offerta tecnica rappresentino più propriamente requisiti  tecnico-professionali di cui all’art. 42, D.Lgs. 163/2006;  
  • ritiene che il bando e gli atti di gara siano  caratterizzati da evidente approssimazione ed imprecisione, per le ragioni  espresse in motivazione;  
  • invita la stazione appaltante a rendere note le  eventuali iniziative che intende adottare riguardo alla gara in esame;  
  • dispone l’invio  della presente deliberazione, a cura della Direzione Generale Vigilanza Lavori,  Servizi e Forniture, al Comune di Spinea ed alla SIARC S.r.l..

 

 

Il Consigliere  Relatore: Luciano Berarducci   

Il Presidente :  Sergio Santoro

 

Depositato presso  la Segreteria del Consiglio in data 11 giugno 2013

Il Segretario  Maria Esposito