All’  IPZS

 

AG  02/13
24 aprile 2013

Oggetto: richiesta di parere dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato – acquisto di  nuove macchine per l’acquisto di bollini farmaceutici – suddivisione  dell’oggetto del bando in lotti non funzionali – compatibilità con il Codice  dei contratti pubblici

In  relazione alla richiesta di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta del 23-24 aprile 2013, ha approvato le seguenti  considerazioni.
Con  nota acquisita al prot. gen. AVCP n. 121106 del 17 dicembre 2012, successivamente integrata con nota acquisita al prot. gen. n.  23543 del 01 marzo 2013, l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato  ha chiesto parere all’Autorità in merito alla possibilità di procedere  all’acquisto di nuove macchine per la fabbricazione di bollini farmaceutici  attraverso una procedura aperta, distinta in due lotti quantitativi – di valore  economico diseguale – con possibilità di partecipazione degli operatori  economici interessati ad entrambi i lotti, ma con possibilità di aggiudicazione  di un solo lotto per ogni concorrente.
Riferisce  l’Istante, in particolare, che con D.M. 2 agosto 2001, pubblicato sulla G.U.  Serie generale n. 270 del 20 novembre 2001, è stato introdotto l’obbligo di  numerazione progressiva dei bollini apposti sulle confezioni dei medicinali, la  cui produzione è affidata all’IPZS, il quale deve registrare i numeri assegnati  a ciascun lotto di produzione dei bollini, mantenendo traccia dei numeri  forniti a ciascuna azienda per l’applicazione sulle  singole  confezioni. Secondo la ricostruzione sottoposta, i macchinari utilizzati per la  fabbricazione dei bollini - in ragione delle esigenze di riservatezza derivanti  da esclusivi sistemi di anticontraffazione e antifalsificazione - non possono  che assumere questa unica destinazione produttiva, cessata la quale essi devono  essere rottamati. Pertanto, le apparecchiature, prodotte in numero limitato ed  esclusivamente per i fabbisogni di IPZS, non possono avere altro acquirente che  l’Istituto medesimo. Ne deriva che il relativo mercato è particolarmente rigido  e ristretto, in quanto non riproducibile, e dunque contraddistinto da notevoli  barriere all’ingresso. Detti vincoli generano una restrizione della  concorrenza, in quanto gli ingenti investimenti per la ricerca, la  progettazione e la conseguente produzione dei macchinari sono caratterizzati da  una elevata incertezza relativamente all’acquisto e difficilmente sono  compensati da una adeguata diffusione.
Attualmente,  l’IPZS intende internalizzare la produzione dei bollini mediante l’acquisto  delle macchine produttrici, anziché ricorrere all’acquisto all’esterno di  bollini già prodotti. A tal fine, avrebbe svolto analisi di mercato all’esito  delle quali avrebbe verificato la ristrettissima presenza di produttori di  siffatte macchine, sostanzialmente riconducibili a due ditte; sempre da quanto  riferito, occorrono inoltre alcuni anni prima che nuovi eventuali produttori si  inseriscano nel mercato.
Poiché  l’Istituto vuole assumere la disponibilità di tutte le tecnologie presenti  attualmente sul mercato, al fine di assicurare la continuità del servizio di  pubblica utilità anche nel caso in cui una delle ditte fornitrici dovesse  incontrare problemi di qualsivoglia natura (tecnica e/o economica) nel ciclo  produttivo, esso domanda quindi se sia consentito - ai sensi della disciplina  del Codice dei contratti pubblici - procedere all’acquisto delle nuove  macchine, articolando il bando di gara in due lotti merceologici distinti,  secondo una distribuzione economica e quantitativa diseguale delle macchine, con la regola dell’aggiudicazione del lotto  più grande al primo graduato e l’aggiudicazione del lotto più piccolo al  secondo, escludendo al tempo stesso l’aggiudicazione di entrambi i lotti al  medesimo operatore economico.
La  questione sottoposta all’Autorità dal Istituto Poligrafico Zecca dello Stato  richiede di approfondire la compatibilità comunitaria della suddivisione in  lotti dell’oggetto dell’appalto nel particolare caso in cui non sembrano  ravvisarsi condizioni di disarticolazione funzionale del medesimo, né sembrano  ricorrere le caratteristiche condizioni di mercato, consistenti nella diffusa  presenza di piccole e medie imprese, in ragione delle quali il legislatore ha previsto il favor per  il ricorso alla cd lottizzazione. Nello specifico, domanda l’istante se possa  ritenersi consentita la suddivisione in lotti, corretta da alcune clausole di  aggiudicazione, all’asserito fine di alimentare la concorrenza tra i pochissimi  operatori economici concorrenti.
Come  è stato ampiamente ricostruito dall’Autorità nel precedente Parere sulla  normativa, 13 settembre 2012, AG 18/12, il Codice dei contratti pubblici non  preclude alla Stazione appaltante la possibilità di frazionare l’oggetto di un  appalto in lotti, purché la stessa operazione non si risolva in una violazione  dei principi della libera concorrenza, che può derivare, in particolare, dalla  violazione del divieto di artificioso frazionamento del valore di un contratto.
La  possibilità di frazionamento in lotti – che trova le sue origini normative nel  R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento di contabilità pubblica) ed era  presente anche nella disciplina della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro  sui lavori pubblici – cd. Legge Merloni) -   si pone, infatti, sotto il profilo legislativo, in funzione di  dialettica contrapposizione con l’espresso divieto di artificioso frazionamento  dell’oggetto di appalto. In altri termini, il frazionamento in lotti appare  consentito fino al limite del divieto volto ad evitare elusioni della  disciplina comunitaria da parte delle stazioni appaltanti che potrebbero  suddividere un unico contratto di valore pari o superiore alla soglia  comunitaria, al fine di ottenere lotti di valore inferiore, che astrattamente  potrebbero essere aggiudicati con procedure meno competitive di quelle previste  per i contratti “sopra soglia”. Il Codice ha esteso l’ambito di applicazione  dell’istituto anche ai servizi e alle forniture, confermando in più  disposizioni il divieto di artificioso frazionamento (artt. 29, 125 D.Lgs.  163/2006). La stazione appaltante, pertanto, pur essendo libera di frazionare  l’appalto, deve considerare i lotti come parte di un progetto di acquisizione  unitario al fine di determinare la soglia comunitaria e la connessa procedura  di gara. La stazione appaltante, in particolare, dovrà fare riferimento alle  procedure corrispondenti al valore complessivo dell’affidamento, dato dalla  somma del valore dei singoli lotti (art. 29, commi 7 e 8; cfr. Cons. St., sez.  VI, 18 marzo 2011, n. 1681; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101; Cons.  St., sez. V, n. 4767 del 2 ottobre 2008; Tar Lazio, sez. III, n.1722 del 7  marzo 2006; Cons. St., sez. IV, n. 1101 del 13 marzo 2008).
Nel  rispetto dei limiti anzidetti, l’ordinamento italiano non mostra alcuna altra  specifica controindicazione alla suddivisione in lotti. Invero, da un lato si  osservano indicazioni chiare per un favor del legislatore per l’unitarietà  dell’oggetto, considerando le ipotesi di lottizzazione come meramente  eventuali; dall’altro, si esprime una legislazione speciale favorevole alla  frammentazione, al fine di favorire le piccole e medie imprese (cfr. art. 2, comma 1- bis, del Codice, inserito  dalla l. 6 dicembre 2011, n. 201). Non può sfuggire, infatti, che – pur entro  il limite posto dal suddetto divieto – il frazionamento in lotti implica anche  l’attingere a mercati diversi e ad imprenditori differenti e, in particolare, può  consentire la partecipazione concorrenziale di imprese di piccole dimensioni,  anche in forma non necessariamente aggregata.
La  giurisprudenza afferma inoltre che la suddivisione in lotti di un appalto  afferisce bensì all’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante,  ma il concreto esercizio di tale potere deve essere funzionalmente coerente con  il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nella procedura di  affidamento degli appalti pubblici e non deve determinare una sostanziale  violazione dei principi di libera concorrenza, par condicio e non  discriminazione, posti dall’art. 2 del Codice (Cons. St., sez. IV, 13 marzo  2008, n. 1101).
Nel settore dei lavori pubblici è infine previsto che i lotti  debbano poter costituire “parte funzionale, fattibile e fruibile dell'intero  intervento”, caratteristiche che il RUP deve accertare e attestare (art. 10,  comma 1, lett. p), D.P.R. 207/2010; art. 128, comma 7, Codice appalti).

Nel  caso di specie, devono essere considerate attentamente le circostanziate  premesse, le quali appaiono essere alla base della ipotesi di frazionamento in  lotti prevista dall’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Si rappresenta,  infatti, che la produzione di bollini farmaceutici assume caratteristiche di  particolare rigidità dell’offerta dovuta al fatto che il mercato delle macchine  per la produzione di bollini farmaceutici è caratterizzato da notevoli barriere  all’ingresso, giustificate dalle esigenze di riservatezza dei sistemi di  anticontraffazione e antifalsificazione.
E’  stato rappresentato, pertanto, che la stazione appaltante ha inteso bandire una  distribuzione diseguale delle macchine in due lotti, in modo tale che un lotto  presieda all’acquisto di un n. superiore di  macchine rispetto all’altro. In tal senso, la misura del frazionamento in lotti  sembra - in primo luogo - idonea a scoraggiare pratiche di accordi  per la distribuzione della produzione; in secondo luogo, tale assetto della  gara si pone come favorevole alla concorrenza in quanto valorizza la  competizione per il conseguimento della migliore commessa; in terzo luogo, tale  misura appare adeguata a consentire una efficace apertura del mercato, in senso  antimonopolistico: infatti, gli operatori economici – lungi dal ritirarsi dagli  investimenti per la produzione – saranno incoraggiati alla produzione,  particolarmente dispendiosa, delle macchine, anche laddove manchi la certezza  di poter conseguire il massimo del profitto. Peraltro, non può essere priva di  considerazione la rappresentata circostanza secondo cui – attraverso la  suddetta misura – l’IPZS intende garantire la necessaria continuità del  servizio di pubblica utilità, scongiurando la irreparabilità di incidenti nella  produzione.
Alla  luce di tutte le suddette considerazioni, si può ritenere che la richiesta  dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato in merito alla possibilità di  procedere all’acquisto di nuove macchine per la fabbricazione di bollini  farmaceutici attraverso una procedura aperta, distinta in due lotti  quantitativi – di valore economico diseguale – con possibilità di  partecipazione degli operatori economici interessati ad entrambi i lotti, ma  con la restrizione della aggiudicazione ad un solo lotto per ogni concorrente,  possa considerarsi compatibile, in linea generale,  con il Codice dei contratti pubblici. Particolare attenzione dovrà, peraltro,  prestare l’istituto nell’impianto della gara e nella formulazione dei requisiti  di partecipazione, al fine di non rendere la stessa accessibile unicamente agli  attuali e ristrettissimi produttori di macchinari, ma anche ad altri che, nel  frattempo, si fossero eventualmente introdotti nel particolare mercato de quo,  che si suggerisce pertanto di tenere sotto costante monitoraggio al fine di  favorire la massima concorrenza.

 

Maria Luisa Chimenti