All’ IPZS

 

AG  01/13
22 maggio 2013

Oggetto: richiesta di parere dell’ Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato – esperimento di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di cellulosa sul mercato mondiale – Possibilità di esonero dalla prestazione della cauzione definitiva

In riferimento alla richiesta di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 22 maggio 2013, ha approvato le seguenti considerazioni.
Con nota acquisita al prot. gen. AVCP n. 121104 del 17/12/2012, l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (IPZS) ha chiesto parere all’Autorità in merito alla possibilità di omettere l’esperimento di procedura ad evidenza pubblica per l’acquisto di cellulosa, in virtù delle specificità che si possono riconoscere al particolare mercato di tale bene.
Riferisce l’Istante che, a seguito dell’esperimento, nel 2011, di una gara comunitaria andata deserta, nonché della conseguente procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. a), del D.Lgs. 163/2006, anch’essa non andata a buon fine, sono state svolte trattative dirette con alcuni fornitori tra quelli invitati alla anzidetta procedura negoziata, i cui esiti possono allo stato ritenersi soddisfacenti sia in termini di qualità della materia prima sia in termini di prezzo.
Rappresenta, inoltre, l’istante che taluni fattori tipici del settore, quali la variabilità dei prezzi, gli effetti speculativi dei mercati orientali, i periodici momenti di criticità dovuti alle catastrofi naturali delle zone di produzione, la produzione di materiali alternativi e l’andamento delle valute, determinano una vischiosità del mercato e che gli ostacoli alla positiva risposta alle procedure di gara in questo settore dipenderebbero, almeno in parte, dalla atipicità del mercato internazionale della cellulosa, ove la quasi totalità dei fornitori tende a non accettare una parte delle condizioni contrattuali cui sarebbero obbligati dalle procedure di gara italiane (in particolare la presentazione della cauzione provvisoria, così come la polizza fideiussoria a garanzia della corretta esecuzione della fornitura, che nella prassi del commercio internazionale appare richiesta a parti inverse, a garanzia del fornitore).
In ragione di ciò, domanda il richiedente se, per il futuro, sia possibile omettere le procedure ad evidenza pubblica in tale settore, apparendo verosimile che anche le prossime gare restino senza partecipanti.
Con nota dell’ 11 gennaio 2013 è stato dunque avviato il procedimento, contestualmente richiedendo all’istante di produrre documenti e osservazioni utili e, in particolare, di fornire copia del bando di gara del 2011 e di alcuni contratti attualmente in corso derivanti da trattativa privata con i produttori, oltre ad uno elenco-schema riepilogativo di tali contratti con nome del fornitore, scadenza e importo.
L’IPZS ha inviato quanto richiesto con nota acquisita al prot. gen. n. 8814 del 24 gennaio 2013.
Si deve preliminarmente osservare che il quesito non presenta elementi di particolare complessità giuridica, tali da evidenziare, ad esempio, la necessità di comporre interpretazioni radicalmente contrastanti e che, tuttavia, esso induce a riaffermare la ratio dell’istituto delle cauzioni e la natura della norma che le prevede.
Occorre premettere che l'istituto della cauzione è volto a garantire, da un lato, l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata per il caso della mancata sottoscrizione del contratto (art. 75, cauzione provvisoria, cd bid bond) e, da un altro lato, l'esigenza di assicurare la buona esecuzione dello stesso (art. 113, cauzione definitiva, cd performance bond). Più nello specifico, come chiaramente attesta la lettera della norma, la cauzione definitiva “copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento  e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione” (art. 113, comma 5). La disposizione di legge appare sufficientemente ampia da potervi includere tutti gli adempimenti, anche di prestazioni accessorie, collegati al contratto sottoscritto con la pubblica amministrazione.
In virtù di una interpretazione sistematica degli artt. 40, comma 7, 75 e 113 del Codice appalti, è inoltre pacifico che il quantum della garanzia definitiva, esplicitamente fissato nella misura massima del 10% dell’importo contrattuale, possa essere ridotto del 50% nei confronti di quegli operatori economici che presentino certificazione di qualità (cfr. determinazione AVCP n. 7/2007 circa l’applicazione di tale beneficio anche alle cauzioni definitive negli appalti di servizi e forniture). Giurisprudenza ormai pacifica attribuisce inoltre alla cauzione definitiva la natura di autonoma garanzia, in quanto svincolata dall’accessorietà al contratto cui si riferisce (art. 113, comma 2; cfr. sul punto Cass, Ss.uu. 18 febbraio 2010, n. 3947).
E’ certamente vero che le norme sulle cauzioni non sono previste dalla direttiva comunitaria CE/2004/18, se non come previsioni, meramente eventuali, da inserire nel bando di gara (art. 14, All. VII- A della dir. 2004/18). Tuttavia, non si ravvisano argomenti logico - giuridici che possano far ritenere derogabile o cedevole la clausola in esame, una volta prevista dalla legge.
L’art. 113, comma 4, dispone che “la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dall’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria”. A tale riguardo, la giurisprudenza ha affermato che “l’omessa menzione nel bando di gara delle garanzie partecipative non è idonea ad escludere l'applicazione degli artt. 75 e 113, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, le cui disposizioni hanno portata etero - integrativa, in quanto la relativa prescrizione di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 rappresenta norma cogente avente portata etero- integrativa, come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara” (T.A.R.  Catania  Sicilia  sez. III, 20 luglio 2011, n. 1900).
Sembra, dunque, che si possa affermare che, nell’ordinamento italiano, l’istituto della cauzione assuma la natura di norma a carattere imperativo e che – come tale – esso non possa essere disapplicato dal comune accordo delle parti, nemmeno all’esito negativo di una procedura di gara e nemmeno in una gara che assuma dimensioni transnazionali ma pur sempre regolata dalla legge italiana, come nel caso di specie.
Non si ignora, peraltro, che - in casi speciali e subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione - la normativa tuttora formalmente vigente contenuta nell’art. 54 del R.D. 827/1924 consente un esonero dall’applicazione della cauzione nel caso di ditte, nazionali o estere, di cui sia notoria la solidità economica e per particolari provviste (provviste di materie e derrate che, per loro natura o per l’uso speciale di destinazione, debbono essere acquistate nel luogo della produzione o fornite direttamente dai produttori; prodotti d'arte, macchine, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve commettersi ad artefici o ditte specializzate). Tuttavia, l’interpretazione che l’Autorità ha dato di questo articolo è stata assai ristretta, condividendo l’applicabilità della predetta norma con riferimento alle sole ipotesi di acquisti in economia, ove le esigenze di semplificazione e celerità del procedimento prevalgano sulle garanzie richieste e sulla scorta di una prassi delle amministrazioni e di una conforme giurisprudenza della giurisdizione contabile (cfr. Corte dei Conti, Sez. centr. controllo, Deliberazione 18 ottobre 2011, n. 12, in AG 5 dicembre 2012, n. 21).
Alla luce di queste considerazioni, nei casi di procedure in economia, tenendo conto che l’articolo menzionato configura indubbiamente una norma residuale, si rimette alla prudente valutazione della stazione appaltante l’esame della ricorrenza delle condizioni di cui alla predetta norma.
Inoltre, si rappresenta che alcuni dei fenomeni problematici menzionati dall’istante (con particolare riferimento alle catastrofi naturali nelle zone di produzione), laddove ravvisati in corso di esecuzione, potrebbero attenere alla disciplina rimediale della risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta di cui agli artt. 1453 Cod. civ. ss., più che a quella dell’inadempimento imputabile (alla cui copertura è apprestato il rimedio della cauzione definitiva), mentre per altri fenomeni, come ad esempio le oscillazioni della valuta o del mercato di riferimento, si può tener conto di altri rimedi approntati dal Codice, quale l’art. 115 in tema di adeguamento dei prezzi nelle forniture periodiche e continuative.
In conclusione, pur prendendo atto della rappresentata situazione di sostanziale oligopolio, fatte salve le ipotesi speciali e residuali dettate dal R.D. 827/1924 così come sopra interpretate, non si rinvengono, alla luce dell’attuale quadro normativo in materia di contratti pubblici, motivazioni giuridicamente sostenibili per escludere totalmente la prestazione della cauzione per la stipulazione dei contratti nel settore di cui trattasi; e ciò a prescindere dalle modalità utilizzate per la scelta del contraente, che, a propria volta, devono sempre essere precedute e sorrette da una attenta ed aggiornata indagine di mercato atta a verificare la presenza di più operatori economici, da mettere, quindi, in competizione secondo normativa.

Lorenza Ponzone