Alla Provincia di Torino

e

Alla SITAF S.p.A.

AG 27/13
22 maggio 2013

Oggetto :  richiesta di parere – società SITAF spa – ascrivibilità nel novero dei soggetti  tenuti all’applicazione del d. lgs. n. 163/2006

In  relazione all’istanza di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta del 22 maggio 2013, ha approvato le seguenti  considerazioni.

Con nota  acquisita al protocollo n. 23095,   in data 28/2/2013, il Consigliere Provinciale Antonio  Ferrentino (d’ora in  poi anche  l’istante) ha chiesto parere a questa Autorità in merito alla qualificazione  della Società Italiana Traforo Autostradale del Frejus s.p.a. (SITAF) e, in  particolare, alla sua ascrivibilità fra i soggetti tenuti all’applicazione  della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, anche alla luce di  quanto disposto dall’art. 2, comma 2, del d.l. n. 52/2012. Riferisce l’istante  che detta Società, concessionaria dell’Autostrada A32 Torino – Bardonecchia e  della parte italiana del Traforo del Frejus, è a prevalente capitale pubblico e  detiene a sua volta partecipazioni in diverse società, controllate anche al  100%, cui vengono affidati lavori e servizi.
Con nota  acquisita al protocollo n. 24798 del 5/3/2013 la SITAF stessa, nel produrre un  parere pro veritate, ha chiesto a propria volta all’Autorità un pronunciamento  sulla questione, anche per quanto attiene al profilo delle condizioni e dei  criteri per l’affidamento di lavori ricadenti nella quota disponibile a favore  delle controllate, nonché quali siano le condizioni e i criteri per esperire  l’affidamento di servizi e forniture. Infine, si chiede un pronunciamento sulla  natura dei rapporti fra controllante e controllate e fra queste ultime ed  eventuali terzi.
Ritenuta  la questione rilevante, è stato avviato il procedimento istruttorio con nota  prot. n. 0030118, del 20 marzo 2013.

Per la  definizione delle questioni sottoposte all’attenzione di questa Autorità è  dirimente l’individuazione della qualificazione giuridica della SITAF, ovvero  del ricorrere, nei confronti di detta Società, delle condizioni affinché la  stessa possa o meno essere inclusa nel novero degli organismi di diritto  pubblico, così come definito al comma 26, dell’art. 3, del codice.
In base  alla richiamata disposizione,  per  organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo, anche in forma  societaria: a) istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse  generale, aventi carattere non industriale o commerciale, b) dotato di  personalità giuridica, c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario  dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto  pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi  oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia  costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti  pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Detti requisiti  sono cumulativi, nel senso che devono sussistere tutti e tre  contemporaneamente.
La  consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale definisce la nozione di  organismo di diritto pubblico da un punto di vista funzionale, per cui, al fine  di risolvere la questione della eventuale qualificazione di un soggetto di  diritto privato come organismo di diritto pubblico, si deve verificare se  l'ente interessato soddisfi contemporaneamente i citati requisiti, in quanto il  carattere di diritto privato dell'ente non costituisce un criterio atto ad  escludere la sua qualificazione quale amministrazione aggiudicatrice ai sensi  della normativa comunitaria e nazionale.
Nel caso  di specie, la presenza del secondo e del terzo requisito, personalità giuridica  e controllo pubblico, non si pongono in discussione e la loro sussistenza è  riconosciuta anche dalla società istante: SITAF ha natura di società per  azioni  e, a norma dell’art. 6 dello Statuto,  almeno il 51% del capitale è riservato al settore pubblico - Anas (31,746%),  città di Torino ( 10,6527%) e Provincia di Torino (8,6936%). Nel caso in esame  ricorre, in capo al settore pubblico, sia   il controllo della gestione della società, sia, ai sensi dell’art. 19  dello Statuto,  la designazione della  maggioranza dei componenti il Consiglio di Amministrazione.
Si deve,  pertanto, verificare la sussistenza del requisito teleologico dell’essere  istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi  carattere non industriale o commerciale, in quanto, come detto, l’organismo di  diritto pubblico è tale se il soggetto interessato soddisfi contemporaneamente  i predetti tre requisiti.

Per  costante giurisprudenza, costituiscono bisogni generali aventi carattere non  industriale o commerciale quei bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in  modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e al cui  soddisfacimento, per motivi connessi all’interesse generale, l’amministrazione  preferisce provvedere direttamente o mantenere una influenza determinante.  Molti sono gli elementi che secondo gli insegnamenti della Corte di Giustizia  occorre prendere in considerazione ai fini dell’esistenza o della mancanza del  profilo negativo (non industriale o commerciale) del requisito “esigenze di  interesse generale”: in particolare, l’eventuale ricerca di un profitto, la  struttura del mercato di riferimento ed il suo eventuale assetto  concorrenziale, l’assunzione d rischi collegati all’attività espletata. E’  stato, altresì, chiarito che il carattere non industriale o commerciale non è  escluso dal metodo imprenditoriale utilizzato nella gestione tendente a  perseguire direttamente fini di lucro. In tal senso si è affermato che “Il  perseguimento degli scopi di pubblico interesse non si pone in contraddizione  con la veste formale di società per azioni dell’Autobrennero, atteso che ai  fini dell’identificazione della sostanziale natura pubblica di un soggetto la  forma societaria è neutra, non ponendosi il perseguimento di uno scopo pubblico  in contraddizione con il fine sociale lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c.”  (TAR Trento, 12/10/2012, n. 305).

Volendo  dunque sinteticamente enunciare gli elementi distintivi dell’organismo di  diritto pubblico, questi sono costituiti dalla mancata esposizione alla  concorrenza e dalla irrinunciabilità del servizio.
L’Autorità,  con parere sulla normativa del 29/7/2011, reso a fronte di un quesito posto  dalla Società Autostrada Brescia Verona Vicenza - Padova S.p.A., ha statuito  che “In modo costante, infatti, la giurisprudenza attribuisce questa qualifica  alle società concessionarie autostradali a prevalente capitale pubblico (si  vedano, per Società Autostrade, TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 09 marzo 2009,  n. 2369; Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1094; per Autovie Venete,  Cons. Stato, sez. VI, sent. 7 giugno 2001, n. 3090; per ARCEA Lazio, AVCP,  deliberazione 14 gennaio 2004, n. 1; per il Consorzio per le Autostrade  Siciliane, Cons. Giust. Amm. Sic., sent. 19 ottobre 2005, n. 685). Da tale  qualificazione discende, per il contratto che qui interessa come per tutta  l’attività contrattuale della Concessionaria, la piena applicazione del d. lgs.  12 aprile 2006, n. 163.”
Ed  infatti, l’attività di progettazione, di costruzione e di gestione di  autostrade è finalizzata ad un interesse generale in quanto rapportata ad  esigenze qualitative dei livelli di servizio e di sicurezza, con la conseguenza  che detta società, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società  per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua  attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa,  ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato  (Cass. pen., Sez. VI, 20 maggio 1998, n. 8854).

Con  riguardo al profilo di interesse in questa sede, la giurisprudenza ha ritenuto  che un'attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un  interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed  economica per acquistare quella specifica dell'ordinamento comunitario, così  che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento  ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati  esclusivamente da un'ordinaria attività imprenditoriale, industriale o  commerciale (Cons. Stato, Sez. V, 22 aprile 2004, n. 2292).

Anche per  quanto attiene alle argomentazioni formulate dalla SITAF spa in merito alla  ripartizione degli utili fra gli azionisti,   da considerarsi, a suo giudizio,   elemento escludente la qualifica di organismo di diritto pubblico, la  Corte di Giustizia ha chiaramente contraddetto l’argomentazione volta a negare  qualifica di organismo di diritto pubblico nei confronti di una società che  svolge le sue attività per uno scopo lucrativo, ritenendo che “è sufficiente  rilevare che, anche ammesso che le attività della SIEPSA procurino utili,  appare escluso considerare che il perseguimento di tali utili costituisce di  per sé il primo scopo di questa società.” (sentenza 16/10/2003, in C-283/00,  punto 88; cfr. anche C-393/06, sentenza 10/04/2008).
Ebbene, si  deve evidenziare che, giusto il disposto dell’art. 21 dello Statuto, SITAF spa  è concessionaria della costruzione e della gestione, per la parte ricadente in  territorio italiano, del Traforo Autostradale del Frejus, ai sensi della  Convenzione internazionale Italo – francese, ratificata con legge 18/12/1972,  n. 878; risponde quindi, innanzitutto, al superiore interesse della  realizzazione di un impegno assunto dal Governo italiano.
SITAF spa  è, altresì, affidataria della progettazione, costruzione ed esercizio  dell’Autostrada A32 Torino – Bardonecchia, nonché di ulteriori interventi  assentiti in concessione, così come descritti all’art. 2, della Convenzione  Unica 22/12/2009 ANAS/SITAF.
Anche  in relazione a detti interventi, assentiti in concessione, non si ritiene  ricorrano le condizioni atte a qualificare il carattere commerciale di SITAF  spa, tenuto conto che, come rilevato dall’Autorità Garante della Concorrenza e  del Mercato, le diverse tratte autostradali sono caratterizzate da condizioni  di monopolio naturale, ovvero non sono generalmente sostituibili per  l'automobilista e dunque non sono in concorrenza tra loro (AS 455, del  4/7/2008).

Pertanto, in riferimento alla natura giuridica  del soggetto di che trattasi, non si ritiene di doversi discostare dalle  posizioni interpretative sopra riportate, di modo che sembra potersi attribuire  a SITAF s.p.a.  la qualifica di organismo  di diritto pubblico.

Da ciò  discende che per l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici di lavori,  in relazione a quei lavori che sono eseguiti da terzi, SITAF spa non potrà  rivolgersi a imprese collegate, ma dovrà agire, alla stregua di  un’amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto della disciplina normativa e  regolamentare sugli appalti pubblici, ai sensi dell’art. 148, del codice dei  contratti pubblici, in base al quale “il concessionario che è  un’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a rispettare le disposizioni dettate  dal presente codice per l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici di  lavori, in relazione ai lavori che sono eseguiti da terzi.”
Si far  presente che l’insufficiente livello competitivo del mercato delle concessioni,  anche di quelle autostradali, è stato esaminato da questa Autorità  congiuntamente con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AS366,  del 28/3/2006) con  una segnalazione, ove è stata rilevata la sussistenza di alcune distorsioni  della concorrenza derivanti dalle modalità adottate per l’affidamento dei  lavori pubblici nelle concessioni, soprattutto per quanto riguarda gli  affidamenti a imprese controllate.

La mancata  applicazione, da parte di SITAF spa, dell’art. 148, del codice,  rappresenterebbe dunque una violazione dell’obbligo che ricade in capo ad  un’amministrazione aggiudicatrice di far ricorso a procedure ad evidenza  pubblica per l’affidamento di lavori, con conseguente restrizione della  concorrenza sui mercati interessati della progettazione e della realizzazione  di opere pubbliche.  
Essendo  una amministrazione aggiudicatrice, SITAF spa è, altresì, tenuta  all’applicazione del codice anche per l’affidamento degli appalti di servizi e  forniture, siano essi di importo superiore o inferiore alla soglia di importo  comunitario.

Lorenza  Ponzone