All’ ACER

AG 14/13
24 aprile  2013

Oggetto
: richiesta di parere dell’ACER Roma circa la possibilità di  costituzione di consorzio da parte dei soggetti privati aventi diritto al  rilascio del permesso di costruire, al fine di espletare in forma unitaria le  gare per l’affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo

In relazione  all’istanza di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta del 23-24 aprile 2013, ha approvato le seguenti  considerazioni.

Con nota acquisita  al protocollo n. 119823, in data 12/12/2012, l’Associazione dei costruttori  edili di Roma e Provincia - ACER  (d’ora  in  poi anche l’istante) ha sottoposto a  questa Autorità una richiesta di parere chiedendo se sia possibile la  costituzione di un consorzio da parte dei soggetti privati aventi diritto al  rilascio del permesso di costruire, al fine di espletare in forma unitaria le  gare per l’affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo.
In  particolare, l’istante rappresenta che ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettera  g), del d. lgs. n. 163/2006, le opere di urbanizzazione a scomputo totale o  parziale del contributo per il rilascio del permesso di costruire rientrano  nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed il soggetto  privato titolare del permesso di costruire ricopre la qualifica di soggetto  aggiudicatore. Con la stipula della convenzione urbanistica, prosegue  l’istante, i soggetti privati aventi diritto al rilascio del permesso di  costruire sono tutti obbligati, in virtù dell’obbligazione solidale scaturente  dalla sottoscrizione della convenzione urbanistica, a realizzare e consegnare  all’Amministrazione comunale le medesime opere di urbanizzazione a scomputo dei  contributi dovuti per legge. Per tale motivo, i privati aventi diritto al  rilascio del permesso di costruire ricorrono alla stipula del contratto di  consorzio, per l’espletamento in forma unitaria e coordinata di una serie di  attività, tra le quali  le funzioni e le attività  di stazione appaltante e di soggetto aggiudicatore.
Viene,  infine, rappresentato dall’istante che la costituzione del consorzio si  determina o per esercizio di una facoltà dei singoli soggetti o per specifico  obbligo convenzionale previsto dall’Amministrazione, come nel caso del Comune  di Roma che, nell’ambito degli interventi di edilizia economica e popolare, individua  impositivamente nel consorzio lo strumento per la gestione delle attività di  interesse comune.

La mancanza  di espressa disposizione normativa facoltizzante l’espletamento, da parte del  consorzio, delle procedure di gara, ha peraltro indotto l’Associazione  richiedente a formulare la richiesta di parere.

Ritenuta la  questione rilevante, è stato avviato il procedimento istruttorio, dandone  contestuale notizia all’istante, con nota prot. n. 0018443, del 18 febbraio  2013, cui ha fatto seguito la nota n. prot. 22857 del 28/2/2013 con cui  l’istante ha inviato ulteriori specificazioni.

Per  la definizione della questione sottoposta all’attenzione di questa Autorità,  giova richiamare il quadro normativo di riferimento.
Ai sensi  dell’art. 32, comma 1, lett. g), del codice, sono assoggettati alle  disposizioni sull’evidenza pubblica previste per i contratti di importo pari o  superiore alla soglia di rilievo comunitario “i lavori pubblici da realizzarsi  da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono  in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o  parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi  dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno  2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150.  L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in  relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a  richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in  sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle  opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere  completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto.  L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le  modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione  del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e  le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il  corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per  l'esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza.”
In estrema  sintesi, la disciplina per le opere a scomputo sopra soglia prevede due  ipotesi: quella del privato che indice la gara per la realizzazione delle opere  di urbanizzazione e quella dell’esercizio da parte dell’amministrazione delle  funzioni di stazione appaltante.
Relativamente  alle opere di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, l’art. 122,  comma 8, del codice, dispone che per l’affidamento dei lavori pubblici di cui  all’articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista  dall’articolo 57, comma 6.
Si deve  subito evidenziare che a seguito dell’introduzione del nuovo comma 2-bis  dell’art. 16 del d.P.R. 380/2001 (inserito dall’art. 45, comma 1, del d.l. n.  201 del 06 dicembre 2011, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), il  legislatore ha inteso differenziare il regime delle opere di urbanizzazione  primaria di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, estromettendo  detta tipologia di lavori dalla categoria delle opere pubbliche e, di  conseguenza, sottraendole dall’applicazione delle norme in materia di appalti  pubblici. Ne consegue che è venuta meno la previgente concezione unitaria,  introdotta dal terzo Correttivo al codice dei contratti, che non poneva alcuna  distinzione tra opere di urbanizzazione primaria ed opere di urbanizzazione  secondaria, unificate sotto la medesima disciplina, a prescindere dal loro  importo, nell’alveo del codice dei contratti e differenziate, in base  all’importo, esclusivamente sotto il profilo della procedura applicabile.
Le questioni  interpretative sollevate dalla richiamata novella sono state affrontate da  questa Autorità con la deliberazione n. 46 del 3 maggio 2012.
Per  completare il quadro di riferimento sulla materia, si richiamano le  determinazioni di questa Autorità n. 7/2009 e n. 4/2008, con la quale si è  estesa la portata dell'articolo 32, comma 2, lettera g), del codice dei  contratti a tutti i piani urbanistici e accordi convenzionali, comunque  denominati, stipulati tra privati e amministrazioni (cosiddetti "accordi  complessi", compresi gli accordi di programma), che prevedano l'esecuzione  di opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico, con la sola eccezione  di "accordi complessi" stipulati in seguito a procedura di evidenza  pubblica originaria per la scelta del privato sottoscrittore dell'accordo, nel  qual caso non è richiesta una gara di "secondo livello" per la scelta  dell'esecutore delle opere.
Venendo alla questione sottoposta  all’attenzione dell’Autorità, occorre premettere che l’art. 16, comma 2, del  d.P.R. 380/2001 prevede la possibilità di scomputare la quota del contributo  relativa agli oneri di urbanizzazione nel caso in cui il titolare del permesso  di costruire si obblighi alla realizzazione diretta delle opere. Il privato e  l’Amministrazione stipulano una convenzione nella quale trova disciplina il  rilascio delle concessioni edilizie e l’esecuzione delle opere di  urbanizzazione: detta convenzione rientra tra gli accordi sostitutivi del  provvedimento, di cui all’art. 11 della legge 241/1990 (ex multis Consiglio di  Stato, sez. IV, 2/2/2012 n. 616; Cass. civ., SS. UU. 9/3/2012, n. 3689).
L’obbligazione  di realizzare opere di urbanizzazione è qualificata dalla giurisprudenza come obbligazione  propter rem, di natura reale, e ciò comporta che i soggetti privati, obbligati  al rispetto della convenzione di lottizzazione e all’esecuzione delle opere di  urbanizzazione, sono, oltre ai soggetti che stipulano la convenzione con  l’Amministrazione, coloro, se soggetti diversi, i quali richiedono la  concessione, coloro che realizzano l’edificazione e i loro aventi causa (ex  multis Cass. sez. II, 27-08-2002, n. 12571; Cass., sez. III, 15-05-2007, n.  11196; TAR Sicilia, Catania, 24/10/2004, n. 3011).
Si deve  altresì rilevare che gli obblighi di urbanizzazione vengono determinati con  riferimento all’intera area oggetto di lottizzazione, gravano su tutti i lotti,  indipendentemente dalla circostanza che su di essi insistano le opere di  urbanizzazione da eseguire (Cass. Civ., sez. I, 22/12/2005, n. 28492).
Ebbene, gli  obblighi di urbanizzazione si sostanziano in una obbligazione solidale, soggettivamente  complessa, connotata dalla pluralità dell'elemento soggettivo (più debitori),  dall'unicità della prestazione dovuta (eadem res debita) e dalla unitarietà  dell'origine del rapporto (eadem causa obligandi).
La natura  solidale dell’obbligazione consente ai privati aventi diritto al rilascio del  permesso di costruire, a parere dell’istante, di ricorrere alla stipula del  contratto di consorzio, tramite il quale viene istituita un’organizzazione  comune, intesa all’espletamento in forma unitaria e coordinata di una serie di  attività, ivi comprese quelle relative alle procedure di affidamento e di  esecuzione dei contratti pubblici relativi alle opere di urbanizzazione a  scomputo.
Come in  effetti rilevato dalla Corte di Cassazione (sez. III, 21/2/2006, n. 3664),  nella materia consortile “in forza dell'articolo 2615 comma 2 Codice Civile, la  responsabilità del singolo consorziato si somma con quella del consorzio che ha  agito per suo conto, creando, per effetto di questo vincolo solidale, una  duplicità di legittimazioni passive, quella del consorzio e quella del  consorziato, in via alternativa o cumulativa. L'art. 2615 c.c., comma 2 rende  cioè responsabili (anche) i consorziati, nonostante la mancata spendita del  loro nome, essendo sufficiente che le obbligazioni siano assunte nel loro  interesse. Il consorzio, dal canto suo, anche quando agisce "per  conto" di un singolo consorziato, rimane comunque obbligato in virtù  dell'assunzione di una garanzia “ex lege” (cfr. Cass. 27 settembre 1997 n.  9509). Trattasi di una responsabilità per debito altrui, in quanto il vero e  proprio debito è solo quello del consorziato, sicché, salva restando  l'obbligazione del consorzio verso i terzi, lo stesso, nei rapporti interni fra  consorzio e consorziato, deve gravare unicamente su quest' ultimo".
Attesa la  sussistenza di un vincolo solidale fra consorzio e consorziato, di modo che in  capo all’Amministrazione permangono i medesimi strumenti di tutela che avrebbe  nei confronti di ciascun privato avente diritto al rilascio del permesso di  costruire, occorre verificare se il consorzio di che trattasi possa assumere il  ruolo di “altro soggetto aggiudicatore”, di cui all’art. 3, comma 31, del  codice.
Come  statuito dalla richiamata determinazione n. 7/2009, l’art. 32, comma 1, lett.  g), configura una “titolarità diretta” della funzione di stazione appaltante in  capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano  di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante  I'esecuzione di opere di urbanizzazione), che, in quanto "altro soggetto  aggiudicatore", è tenuto ad appaltare le opere di urbanizzazione a terzi  nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazione  appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione,  affidamento ed esecuzione delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie,  ferma restando la vigilanza da parte dell'amministrazione, consistente, tra  l'altro, nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti.
La  caratteristica dell’organizzazione consortile con funzione esterna di agire in  nome proprio ma per conto del consorziato, in deroga ai principi generali del mandato  (“Detti principi tuttavia subiscono una deroga nella materia consortile”(Cass.  2006, n. 3664, cit.), consente di ritenere esercitabile da parte del consorzio  la funzione di stazione appaltante attribuita dal predetto art. 32 del codice  ai privati titolari del permesso di costruire.
Il  perseguimento dello scopo comune ed unitario, rappresentato dalla realizzazione  di opere complesse ed onerose necessarie alla sistemazione del sito di che  trattasi, non deve comunque in alcun modo costituire uno strumento elusivo  delle disposizioni del codice dei contratti che “gli altri soggetti  aggiudicatori” sono tenuti ad applicare, in primis quelle relative al calcolo  per la determinazione della soglia di riferimento comunitaria, secondo le indicazioni  fornite dall’Autorità nella deliberazione n. 46/2012.
Sulla base  di quanto sopra, si ritiene che le funzioni e le attività di stazione  appaltante e di soggetto aggiudicatore di competenza dei consorziati aventi  diritto al permesso di costruire sono espletabili in modo unitario e coordinato  dal consorzio stesso.

Maria Luisa Chimenti