Al Comune di Bassano Romano

AG   40/12
11 aprile 2013

Oggetto: richiesta di parere – Comune di Bassano Romano – Gara per l’affidamento del  servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e raccolta  differenziata – Modifica delle modalità di svolgimento del servizio in fase di  esecuzione del contratto – Questioni relative all’interpretazione e  applicazione dell’art. 57, comma 5 del Codice dei contratti pubblici.

In  relazione all’istanza di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta del 10-11 aprile 2013, ha approvato le seguenti  considerazioni.
Con  note acquisite al protocollo dell’Autorità n. 85985, n. 85986 e n. 85987 del 7  settembre 2012, il Comune di Bassano Romano ha sottoposto una richiesta di  parere concernente la modifica, in fase di esecuzione del contratto, delle  modalità di svolgimento del servizio di raccolta, anche in forma differenziata,  e trasporto dei rifiuti solidi urbani.
In  particolare, l’Istante riferisce di aver stipulato un contratto della durata di  cinque anni avente ad oggetto il servizio di raccolta dei rifiuti con il cd.  “metodo stradale”, che prevede il conferimento degli stessi, anche in forma  differenziata, presso i cassonetti ubicati ai margini delle strade comunali.
L’istante  assume che, dopo l’avvio della procedura di gara, la Regione Lazio in  ottemperanza a quanto previsto dall’art. 199 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152  recante “Norme in materia ambientale”, che, tra l’altro, impone la  predisposizione di piani regionali per la gestione dei rifiuti, ha adottato il  proprio Piano regionale, introducendo misure volte ad incentivare la raccolta  differenziata, sulla base delle percentuali minime di rifiuti prodotti indicate  dall’art. 205 del medesimo decreto, che impone la raccolta differenziata di: -  almeno il quarantacinque per cento dei rifiuti entro il 31 dicembre 2008; -  almeno il sessantacinque per cento dei rifiuti entro il 31 dicembre 2012.
Il  Comune rileva che le asserite sopravvenienze normative, unitamente alle  previsioni del bando di gara, consentirebbero la modifica delle modalità di svolgimento  del servizio e dunque il passaggio dal metodo di raccolta cd. stradale alla  raccolta dei rifiuti con il metodo cd. porta a porta, e ritiene che tale  modifica, per la quale stima un aumento dei costi non superiore al cinquanta  per cento dell’importo indicato nel contratto, non costituirebbe una variante  in corso di esecuzione, ma implicherebbe piuttosto lo svolgimento di un  servizio complementare o aggiuntivo a quello oggetto del contratto,  suscettibile di essere affidato ai sensi dell’art. 57, comma 5 del Codice dei  contratti pubblici direttamente all’appaltatore già selezionato con gara  pubblica.
Il  Comune richiama tuttavia altresì la disciplina del cd. quinto d’obbligo, che,  come noto, determina la soggezione dell’appaltatore nei confronti della  stazione appaltante, la quale può imporre all’appaltatore, alla ricorrenza di  determinati presupposti, l’esecuzione di variazioni in aumento o in  diminuzione, purché esse non superino il quinto dell'importo complessivo  dell'appalto, a fronte del solo pagamento delle maggiori prestazioni eseguite e  senza possibilità per l’appaltatore di sottrarsi a tale obbligo.
Ritenuta  la questione meritevole di approfondimenti, è stato avviato il procedimento,  dandone contestuale notizia all’istante con nota prot. 122786 del  20/12/2012.
Al  fine di rendere il richiesto parere, appare preliminarmente opportuno esaminare  l’art. 57, comma 5 del D. Lgs. 163/2006, recante la disciplina della procedura  negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nella particolare  ipotesi dell’affidamento di servizi complementari, la cui applicazione viene  invocata dal Comune richiedente. Occorre innanzi tutto chiarire infatti che la  disciplina recata dalla predetta disposizione differisce dall’istituto del  “quinto d’obbligo”, sul quale l’istante si sofferma diffusamente al fine di  sottolineare la perdurante vigenza delle norme sulla contabilità generale dello  Stato che lo disciplinano.
L’art.  57, comma 5 del D. Lgs. 163/2006, recante “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”,  elenca le ipotesi nelle quali le stazioni appaltanti possono aggiudicare  contratti pubblici mediante tale procedura, “dandone conto con adeguata  motivazione nella delibera o determina a contrarre”. Il comma 5 della  disposizione in parola, in particolare dispone che “Nei contratti pubblici  relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del  presente articolo è, inoltre, consentita: a) per i lavori o i servizi  complementari, non compresi nel progetto iniziale nè nel contratto iniziale,  che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari  all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto  iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o  esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:
a.1)  tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il  profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi  inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili  dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo  perfezionamento;
a.2)  il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi  complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto  iniziale”.
La  possibilità di esperire la  predetta procedura in ordine a  lavori e   servizi “complementari”, come già evidenziato dall’Autorità nel Parere  sulla Normativa AG25-08, è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti   fissati dal legislatore (imprevedibilità della  circostanza  sopravvenuta, non separabilità dei lavori o servizi complementari   rispetto al contratto iniziale, valore non superiore al 50% del valore   iniziale). L’Autorità ha rammentato l’orientamento della Corte di  Giustizia sul punto, la quale ritiene che: “Al fine di assicurare la   trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti,   modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di  validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della   direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente  diverse  rispetto a quelle dell’appalto iniziale e siano, di conseguenza,  atte a  dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali  di tale appalto” (sentenza 5 ottobre 2000, causa C-337/98,  Commissione/Francia). La Corte di  Giustizia ha offerto altresì una  nozione restrittiva della nozione di adeguamento  contrattuale, per cui si  è ritenuto non   esistere una modifica contrattuale essenziale,  comportante una nuova  procedura di esecuzione, solo “nel caso in cui  vengono eseguiti adeguamenti  puramente tecnici del contratto a condizioni  esterne modificate; fra questi  ultimi rientrano la conversione in euro di  corrispettivi originariamente  espressi nella valuta nazionale e il  riferimento ad un nuovo indice di garanzia  di valore che come indice  equivalente sia succeduto ad un indice fino ad allora  utilizzato” (si  cfr. conclusioni Avvocato generale 13.03.1008, C-454/06,  domanda di  pronuncia pregiudiziale Austria, sentenza III sezione, C-454/06, 19   giugno 2008).
Premesso  quanto sopra, occorre considerare che nel caso di specie si tratterebbe di  variare la modalità di esecuzione del servizio di raccolta differenziata dei  rifiuti, passando da un sistema “stradale” a un sistema “porta a porta” al fine  di adeguare il servizio alle prescrizioni del Piano Regionale. L’istante  sottolinea come “la esplicita previsione del servizio “porta a porta” nel Bando  di Gara e nel Progetto presentato dalla Ditta Aggiudicataria ai sensi dell’art.  21 del Capitolato Speciale d’Appalto, non può far considerare tale passaggio  come una variante al servizio principale, ma piuttosto lo svolgimento di un  servizio complementare o aggiuntivo a quello già oggetto del Contratto”.
Tuttavia,  occorre rilevare, da un lato, che la modalità “porta a porta” era contemplata  nel capitolato speciale d’appalto quale modalità possibile di raccolta  differenziata (all’art. 21 del CSA si prevedeva l’attribuzione di un punteggio per  il progetto per la raccolta differenziata a mezzo contenitori stradali e/o  porta a porta) mentre la norma regolatrice della fattispecie prevede per  l’appunto che si deve trattare di servizi “non compresi nel progetto iniziale  nè nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono  divenuti necessari”. Inoltre, appare dubbia anche la presenza di una  “circostanza imprevista”. Si osserva infatti che la Delibera di Giunta della  Regione Lazio n. 47/2008, richiamata dal Comune istante al fine di giustificare  la necessità di passare al metodo porta a porta al fine di incrementare il  livello di raccolta differenziata, risulta intervenuta in data 1° febbraio 2008  e, dalla documentazione prodotta, risulta altresì che il bando di gara per l’affidamento  del servizio in questione è stato pubblicato nei mesi successivi. La  determinazione del Comune di “adeguarsi” appare dunque quanto meno intempestiva  (infatti gli obiettivi posti dalla suddetta Delibera, per lo meno da quanto  risulta in atti, erano posti con riferimento al 31 dicembre 2008 e al 31  dicembre 2012, per quanto concerne l’incremento del livello di raccolta  differenziata).
Per  i sopra esposti motivi si ritiene che la fattispecie non possa essere  inquadrata nell’ambito di un nuovo affidamento di servizi complementari, ai  sensi del citato art. 57, comma 5 lett. a).
Sotto  il diverso profilo delle varianti ammesse in corso di esecuzione, l’Autorità ha  rammentato (Parere sulla Normativa AG-43/09) l’orientamento del Consiglio di  Stato, nella vigenza della legge 11 febbraio  1994, n. 109,  in  ordine alle modifiche  del contratto apportate in corso di esecuzione,  secondo il quale “se fosse  ammissibile la rinegoziazione delle condizioni  alle quali è intervenuta  l'aggiudicazione dopo la stipula del contratto  non vi sarebbe ostacolo ad una  serie indeterminata di richieste di  modifica delle condizioni stesse da parte  degli aggiudicatari, che  sarebbero indotti a mantenere le offerte al minimo al  momento della  presentazione per conseguire l'aggiudicazione, per poi recuperare   condizioni più favorevoli nel corso della esecuzione del contratto  negoziando  modifiche vantaggiose quanto al prezzo o al contenuto della  prestazione ovvero  alle modalità di esecuzione della prestazione stessa.  Da altra angolazione una  impostazione di questo tipo sarebbe esclusa per  il divieto dello jus variandi  delle Amministrazioni nel  corso della esecuzione dei contratti . E' noto  che la facoltà di modificare l'oggetto  contrattuale è oggi ristretta  fortemente dall'art. 25 della legge 109/1994 (…)” (CDS, 13/11/2002, n. 6281).
Il  contenuto  dell’art. 25 della legge 109/94 sulle  varianti in corso  d’opera è stato poi riprodotto all’art. 132 del D. Lgs. 12 aprile  2006,  n. 163 con riferimento specifico ai soli contratti di lavori, mentre   l’art. 114, comma 2 del Codice ha rimandato al  regolamento di  attuazione la disciplina delle ipotesi di varianti in  corso di esecuzione  anche per i contratti di servizi e forniture, nel rispetto  del citato  art. 132 in quanto compatibile.
Il  Parere in parola, adottato prima dell’entrata in vigore del Regolamento n.  207/2010, concludeva sulla necessità, in mancanza di una disciplina specifica  per servizi e forniture, di fare riferimento, al fine di ipotizzare estensioni  dell’oggetto dei  contratti di servizi in essere, alle norme vigenti   sulla contabilità di Stato, in particolare all’art. 11 del R.d.  18/11/1923 n.  2440, ai sensi del quale “qualora, nel corso  dell’esecuzione, occorra un  aumento o una diminuzione nelle opere, lavori  o forniture, l’appaltatore è  obbligato ad assoggettarvisi alle stesse  condizioni fino alla concorrenza del  quinto del prezzo di appalto. Al di  là di questo limite egli ha diritto alla  risoluzione del contratto”, e  all’art. 120 del Regolamento R.d. 23/5/1924, n.  827, in base al quale,  nel caso di aumento o diminuzione oltre il quinto  “l’appaltatore, ove non  si valga del diritto alla risoluzione del contratto, è  obbligato ad  assoggettarsi all’aumento o alla diminuzione”.
A  seguito dell’adozione del Regolamento di attuazione al Codice dei contratti, la  disposizione contenuta all’art. 311, recante appunto le “Varianti introdotte  dalla stazione appaltante”, al comma 2 prevede che “Ai sensi di quanto previsto  dall'articolo 114, comma  2, del codice, la stazione appaltante può ammettere  variazioni al contratto nei seguenti casi:
a)   per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e  regolamentari;
b)   per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del  procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali,  componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la  procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento  di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite;
c)   per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o  dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del  contratto”.
Il  comma 4 precisa poi che, in tali casi, “la stazione appaltante può chiedere  all'esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino  a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che  l'esecutore è tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di  sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario  senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle  nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazioni superi tale limite, la  stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto  principale dopo aver acquisito il consenso dell'esecutore”. Ai sensi del comma  5 “ L'esecutore è obbligato ad assoggettarsi alle variazioni di cui ai  commi 2 e 3, alle stesse condizioni previste dal contratto”.
Si  deve però osservare che tale norma del D.P.R. 207/2010 non è applicabile al  caso di specie, in virtù della norma transitoria dell’art. 357, comma 10, del  medesimo D.P.R., in base alla quale “Le disposizioni della parte IV (contratti  pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari) e parte V  (contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori  speciali) si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una  gara siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del  presente regolamento, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi  o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente  regolamento, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le  offerte”.
Pertanto,  giusto il disposto generalissimo dell’art. 11 del R.D. 2440/1923, ma anche  dell’art. 114, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, applicabili al caso in esame,  appare possibile per la stazione appaltante ricondurre l’ “ulteriore”  affidamento nel rispetto  della vigente disciplina di contabilità di Stato  e quindi stipulare un atto  aggiuntivo al fine di apportare variazioni  alle modalità di espletamento di un contratto di  servizi, a condizione  che l’impresa titolare del rapporto contrattuale possieda  i requisiti di  idoneità economica, finanziaria, tecnica e professionale  richiesti per  l’affidamento del servizio, nel rispetto naturalmente delle condizioni e delle  previste scadenze contrattuali, oltre che del limite legale del cd quinto  d’obbligo.

Maria Luisa Chimenti