Alla Consip e altri

AG 33/13
16  maggio 2013

Oggetto:  istanza di parere di Consip S.p.a. - proroga di quattro contratti quadro aventi  ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi a quelli oggetto di altrettanti  contratti quadro aggiudicati con procedura ad evidenza pubblica

In  relazione all’istanza di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta straordinaria del 16 maggio 2013, ha approvato le  seguenti considerazioni.
Con  istanza dell’08/04/2013, acquisita al prot. gen. AVCP n. 35270 del 09/04/2013,  Consip S.p.a. (d’ora in poi anche l’istante) ha chiesto a questa Autorità un  parere circa la compatibilità con la disciplina del Codice dei contratti  pubblici di una eventuale proroga, fino a 24 mesi, di quattro contratti quadro  (c.d. Contratti Quadro di Ripetizione OPA) stipulati in data 25 maggio 2009 e  con scadenza il 25 maggio 2013, aventi ad oggetto la ripetizione di servizi  analoghi a quelli già oggetto dei Contratti quadro, conclusi il 25 maggio 2006,  con i quattro operatori economici risultati aggiudicatari della procedura ad  evidenza pubblica bandita nel 2005 per l’affidamento dei servizi di  connettività, interoperabilità di base e sicurezza, nell’ambito del Sistema  Pubblico di Connettività SPC di cui al D.lgs. 7 maggio 2005, n. 82. In alternativa all’ipotesi  della proroga, l’istante ipotizza una procedura negoziata ex art. 57, comma 2,  lett. c), del D.lgs. 163/2006 per l’affidamento, nella misura strettamente  necessaria, dei medesimi servizi agli operatori economici già prestatori degli  stessi, in forza dei precedenti Contratti Quadro di Ripetizione OPA, precisando  che – in entrambi i casi – procederebbe alla pubblicazione di una nuova gara,  con procedura aperta o ristretta, per l’affidamento a regime dei servizi de  quibus.
Riferisce in particolare il richiedente che  l’art. 83 del D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice  dell’amministrazione digitale (di seguito, anche CAD), stabilisce che “Al fine della realizzazione del SPC, DigitPA a livello  nazionale e le regioni nell'ambito del proprio territorio, per soddisfare  esigenze di coordinamento, qualificata competenza e indipendenza di giudizio,  nonché per garantire la fruizione, da parte delle pubbliche amministrazioni, di  elevati livelli di disponibilità dei servizi e delle stesse condizioni contrattuali  proposte dal miglior offerente, nonché una maggiore affidabilità complessiva  del sistema, promuovendo, altresì, lo sviluppo della concorrenza e assicurando  la presenza di più fornitori qualificati, stipulano, espletando specifiche  procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti, nel rispetto  delle vigenti norme in materia, uno o più contratti-quadro con più fornitori  per i servizi di cui all'articolo 77, con cui i fornitori si impegnano a  contrarre con le singole amministrazioni alle condizioni ivi stabilite”.
In ossequio a questa  normativa, in data 25 maggio 2006 il Centro Nazionale per l’Informatica nella  Pubblica Amministrazione (di seguito, anche CNIPA) – poi divenuto DigitPA a  seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 1° dicembre 2009, n. 177, le cui  funzioni, a seguito della soppressione disposta con D.l. 22 giugno 2012, n. 83,  convertito con l. 7 agosto 1012, n. 134, sono state trasferite all’Agenzia per  l’Italia Digitale (di seguito anche Agenzia) – stipulava quattro contratti  quadro (di seguito, anche Contratti/o Quadro OPA) con i rispettivi fornitori,  aggiudicatari della gara a licitazione privata per l’affidamento dei servizi di  connettività, interoperabilità di base e sicurezza, nell’ambito del Sistema  Pubblico di Connettività (di seguito, anche SPC o Sistema), di cui al citato  D.lgs. 82/2005. Secondo quanto previsto dall’art. 5 di detti Contratti Quadro  OPA, gli stessi avevano una durata di 5 (cinque) anni e potevano essere  rinnovati dal CNIPA “anche in modo parziale in relazione alla durata, ai  servizi, ai prezzi unitari ed al numero di Amministrazioni assegnate al  fornitore per un periodo complessivamente non superiore a 4 (quattro) anni”.
Peraltro, rappresenta  l’istante che a distanza di 3 anni esatti dall’originario affidamento, il  CNIPA, all’esito di un’apposita procedura negoziata ex art. 57, comma 5, lett.  b), del Codice dei contratti pubblici, stipulava, con ciascuno dei quattro  fornitori, un distinto contratto quadro per la ripetizione dei servizi analoghi  (Contratti Quadro di Ripetizione OPA), la cui scadenza è fissata al 25 maggio  2013.
Tale data coincide,  dunque, con il termine ultimo di fruizione dei servizi di connettività da parte  delle Amministrazioni sottoscrittrici di contratti esecutivi OPA SPC, la cui scadenza  è anch’essa prevista il 25 maggio p.v. Al riguardo, segnala l’istante che i  servizi in questione sono rivolti ad un bacino di utenza quanto mai ampio, che  comprende: amministrazioni ed enti di cui all’art. 1, comma 1, del D.lgs.  39/1993, che in ragione dell’art. 83, comma 2, del D.lgs. 82/2005, sono tenuti  a stipulare contratti esecutivi; amministrazioni ed enti, diversi dai  precedenti, che hanno facoltà di stipulare contratti esecutivi; gestori di  servizi pubblici di cui all’art. 75, comma 3bis, del D.lgs. 82/2005.
Evidenzia inoltre il  richiedente che gli intervenuti e ripetuti mutamenti del quadro normativo di  riferimento, nonché delle competenze da esso derivanti, sarebbero idonei ad  integrare una “circostanza eccezionale”, che ha reso impossibile l’indizione di  una nuova procedura ad evidenza pubblica, con tempestività rispetto alla data  prevista (25 maggio 2013), per l’affidamento dei servizi di cui è parola.
Tanto premesso, il richiedente domanda a questa Autorità se la normativa sui contratti pubblici  sia interpretabile nel senso di consentire la soluzione di una proroga tecnica  dei Contratti quadro di Ripetizione OPA per il tempo necessario ad espletare  una nuova gara (tempo che l’istante ritiene essere di due anni) ed indica,  quale alternativa, la possibilità di ricorso alla procedura negoziata senza  previa pubblicazione del bando ex art. 57, comma 2, lett. c), del Codice dei  contratti pubblici, quale strumento per selezionare, in via d’urgenza, gli  operatori economici cui affidare, nella misura strettamente necessaria, i  servizi di connettività per il periodo immediatamente successivo alla scadenza  dei contratti in essere.
In entrambi i casi,  l’istante sottolinea il fine di salvaguardare l’interesse pubblico connesso  allo svolgimento, da parte dei soggetti pubblici fruitori dei contratti, delle  proprie funzioni istituzionali senza soluzione di continuità.
Con note del 3 maggio  2013, hanno presentato osservazioni gli operatori Wind Telecomunicazioni Spa,  Telecom Italia Spa, nonché BT SpA.
Il primo, Wind, ha  condiviso le argomentazioni esposte da Consip quanto alla percorribilità in  questo caso di una proroga tecnica, sottolineandone il minor grado di lesività  sotto il profilo concorrenziale, trattandosi di una proroga limitata al periodo  di esperimento della procedura di gara, ed evidenziando altresì che “lo stesso  periodo di proroga potrà essere, peraltro, opportunamente ridotto, ricorrendone  le circostanze (…) attraverso l’inserimento della clausola di recesso  unilaterale menzionata nella richiesta di parere della Consip”.
Il secondo, Telecom, dopo  aver ritenuto invece da escludersi l’ipotesi della proroga tecnica, ha  rappresentato che “residua, dunque, l’ipotesi prospettata dalla stessa Consip,  di procedere ai sensi dell’art. 57,co. 2, lett. c), dato che le sopravvenute  modifiche del quadro di riferimento evidenziate nella richiesta di parere  configurano effettivamente la sussistenza di circostanze eccezionali ed  imprevedibili non imputabili alla stazione appaltante”. Ha altresì evidenziato  l’esigenza di prevedere una sorta di “automatismo” “nella confermata validità  dei singoli contratti attuativi fra gli operatori assegnatari e le PP.AA.  aderenti, fatta salva la facoltà di questi ultimi di esprimere la volontà  contraria entro un termine breve”; ha espresso, infine, l’auspicio “che in sede  di rinegoziazione siano rivalutati gli aspetti economici, anche sotto il  profilo delle già previste clausole di riduzione dei prezzi”.
Il terzo, BT SpA, unitamente  all’osservazione secondo cui i termini per poter procedere e concludere  tempestivamente una procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. c), sono  oltremodo ristretti e presentano il rischio di giungere alla scadenza  contrattuale senza che la Consip abbia potuto individuare il nuovo fornitore, ha  affermato che “la richiesta di una cd proroga tecnica degli accordi quadro,  stipulati con gli attuali fornitori dei servizi sopra citati, potrebbe essere  considerata positivamente, sia alla luce dell’ormai imminente scadenza degli  stessi e in considerazione della necessità delle Amministrazioni contraenti di  proseguire nella fruizione di detti servizi senza soluzione di continuità, sia  alla luce delle non rare tesi giurisprudenziali e dottrinali che consentono il  ricorso a detto istituto”. Ciò premesso, tuttavia, ha chiarito che “se si  considera che la proroga tecnica di un contratto consiste semplicemente nel  prolungare la scadenza degli effetti del medesimo, mantenendo del tutto  immodificate le altre clausole contrattuali, deve concludersi che non sarebbe  possibile integrare i contratti esistenti con una previsione di recesso  anticipato, a favore dell’Amministrazione da esercitarsi al momento  dell’aggiudicazione della nuova gara e che renderebbe l’affidamento ancor più  aderente al suo scopo”.
Il quarto operatore,  Fastweb SpA, ha infine presentato osservazioni con nota del 6 maggio 2013.  Fastweb - dopo aver espresso una sostanziale equidistanza sia dalla eventuale  opzione di proroga tecnica che dalla procedura negoziata ex art. 57, comma 2,  lett. c), del Codice dei contratti pubblici, in ragione della sussistenza dei  presupposti eccezionali e di estrema urgenza che caratterizzano le due  procedure - si è soffermato su alcuni particolari della vicenda contrattuale de  qua che riguardano la sua posizione specifica di operatore aggiudicatario  tenuto a prestare servizi agli altri tre fornitori. Ha rappresentato, infatti,  da un lato, che i servizi SPC sono sottoposti ad un meccanismo di riduzione  automatica annuale dei prezzi unitari posti a base dell’Accordo quadro OPA pari  al 5% , nonché ad una revisione biennale parametrata ai valori di mercato, per  evitare che le pp.aa. si trovino a dover sostenere costi più altri rispetto a  quelli di cui potrebbero godere fuori da SPC; da un altro lato, ha evidenziato  che - oltre ai contratti di cui si è sinora parlato - Fastweb, nella sua veste  di soggetto aggiudicatario della procedura, si è obbligata, così come previsto  dalle regole di gara, alla fornitura all’ingrosso dei servizi di connettività a  favore degli altri 3 Fornitori SPC (c.d. servizi OPO), al fine di allineare le  offerte dei contratti a valle alla sua migliore offerta.
In sintesi Fastweb ha  rilevato che, da un lato, i prezzi praticati al momento sono difficilmente  comprimibili in considerazione della particolare contingenza economica,  dell’avvenuto aumento dei costi all’ingrosso non prevedibile al momento della  precedente gara SPC, nonché del fatto che le soluzioni tecniche di erogazione  del servizio risultano, allo stato, datate. Da queste prime considerazioni,  l’istante fa discendere la necessità di eliminare la clausola contrattuale di  decalage automatico del 5% annuo su tutte le voci di listino. Da un altro lato,  che la prestazione dei servizi c.d. OPO, per i quali Fastweb è obbligata nei  confronti degli altri tre operatori a garantire un supporto tecnologico, è  ormai per lui particolarmente antieconomica e non remunerativa.
Ritiene dunque Fastweb  che, date queste condizioni, sulla stessa società graverebbero le maggiori  conseguenze negative di un prolungamento di questi stessi contratti, a fronte  di un mutamento delle circostanze di fatto che avevano portato la stessa  azienda ad accettare tali condizioni contrattuali circa otto anni prima, nonché  di una variazione del contesto economico un tempo decisamente più favorevole.  Ciò premesso, osserva Fastweb che – in alternativa alle due soluzioni  prospettate da Consip – si potrebbe ipotizzare una terza via. Infatti, “i  servizi attualmente resi nell’ambito di SPC potrebbero trovare adeguata  copertura nell’ambito dell’adesione alla convenzione Consip per i servizi di  fonia e connettività IP (in breve TF4), di cui Fastweb e Telecom sono i  fornitori e che, stando alle disposizioni in essa contenute dovrebbero scadere  a settembre 2015 (considerato, anche, il possibile esercizio della proroga di  un anno contrattualmente prevista)”. Tale convenzione – asserisce Fastweb – è  sovrapponibile al Quadro OPA quanto alla tipologia dei servizi offerti e,  inoltre, sarebbe ancora capiente, non avendo raggiunto la soglia massima di  adesioni.
Infine, con nota del 7  maggio 2013, ha ritenuto di presentare osservazioni anche la società HP  Entreprise Service Italia S.r.l. - mandante nel RTI aggiudicatario composto da  Fastweb SpA (capogruppo) e, appunto, da HP Enterprise Service Italia S.r.l. -  non coinvolta d’ufficio nella partecipazione al procedimento in ragione  dell’invio della Comunicazione di avvio dello stesso, come di prassi, alla sola  mandataria. L’interveniente HP S.r.l. ha segnalato che - constatato il  carattere istituzionalmente sensibile delle proprie attività, che attengono a  servizi obbligatori per la messa in sicurezza del sistema di INPS e INAIL,  oltre a servizi di data center per hosting di applicazioni presso i medesimi  istituti - sussiste l’evidente necessità di garantire la permanenza dei servizi  ai fini di continuità dell’azione amministrativa delle amministrazioni  aderenti. A tale riguardo, l’interveniente ha espresso il proprio avviso di  adeguatezza della eventuale proroga tecnica, anche sotto l’aspetto della durata  di 24 mesi, con l’ulteriore precisazione che – nel caso di raggruppamenti  temporanei di imprese – essa consentirebbe di proseguire nella esecuzione dei  servizi evitando ulteriori adempimenti relativi alla ricostituzione  dell’associazione temporanea ed alle formalità del mandato.  Ha aggiunto, inoltre, che la diversa  soluzione della procedura negoziata richiederebbe inevitabilmente  rinegoziazione e stesura di nuovi contratti con annesse produzioni documentali  e amministrative, non facilmente praticabili entro la scadenza contrattuale  imminente. Ha evidenziato, infine, per ciascuna delle due opzioni, l’esigenza  di rivedere la clausola contrattuale di decalage automatico del 5% annuo su  tutte le voci del listino.

A fronte della ricostruzione in fatto che  precede, si ritiene opportuno ripercorrere brevemente le caratteristiche  principali dei due menzionati istituti della procedura negoziata senza bando di  cui all’art. 57, comma 2, lett. c), del Codice contratti - consentita nella  misura strettamente necessaria quando l’estrema urgenza, risultante da eventi  imprevedibili e non imputabili alle stazioni appaltanti, non è compatibile con  i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa  pubblicazione di un bando di gara - e della proroga contrattuale.

La procedura negoziata senza previa  pubblicazione di un bando di gara consiste in una eccezionale procedura di  aggiudicazione prevista dal Codice - nel caso che qui interessa - all’art. 57,  comma 2, lett. c).
Ivi è disposto che tale procedura sia  ammessa “nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza,  risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è  compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o  negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a  giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni  appaltanti”. Il D.Lgs. 163/2006 contempla dunque tale possibilità quando  l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti  non sia compatibile con i tempi imposti dalle ordinarie procedure di evidenza  pubblica.
In accordo con quanto afferma la  giurisprudenza, l’urgenza richiesta dalla norma deve scaturire da cause  impreviste ed avere carattere cogente ed obiettivo; essa inoltre deve essere  qualificata e non generica, deve corrispondere ad esigenze eccezionali e  contingenti, tali da far ritenere che il rinvio dell'intervento  comprometterebbe irrimediabilmente il raggiungimento degli obiettivi che la  stazione appaltante si è posta mediante la realizzazione dell'intervento stesso  (cfr. Deliberazione 9 febbraio 2011, n. 22). Questa Autorità ha inoltre  ritenuto che le sopravvenienze normative non sono in grado di integrare il  presupposto dell’estrema urgenza  che può  legittimare un affidamento ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c): tale urgenza  si configura, infatti, soltanto “quando risulta da eventi imprevedibili per le  stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e  ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti) (ex  multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 8006 del 10.11.2010)” (Parere sulla normativa  13 marzo 2013, AG 28/12).

La c.d. “proroga tecnica” è invece un  istituto non previsto dalle disposizioni del Codice, ma elaborato in via  pretoria, in particolare dalla giurisprudenza amministrativa e da questa stessa  Autorità. Si tratta pertanto, tecnicamente, di una prassi amministrativa,  riconducibile ad ipotesi del tutto eccezionali e straordinarie, in  considerazione della necessità - riscontrata e adeguatamente ponderata nella  circostanza concreta - di evitare un blocco dell’azione amministrativa, ma  tenendo presente che essa, in generale, comporta una compressione dei principi  di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.
Essa può trovare la sua giustificazione  teorica nel principio di continuità dell’azione amministrativa, di cui all’art.  97 della Costituzione e, più precisamente, discende dal bilanciamento tra il  suddetto principio ed il principio comunitario di libera concorrenza, che si  trova alla base dell’imperativo di bandire procedure ad evidenza pubblica per  l’affidamento di commesse pubbliche. Più nello specifico, si osserva che - a  seguito delle disposizioni di cui all’art. 23 della Legge 18 aprile 2005, n.  62, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti  dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee” (Legge comunitaria 2004) -  la giurisprudenza amministrativa si è invero pronunciata in modo costante ed  univoco a sfavore della prorogabilità dei contratti quale strumento alternativo  alle normali procedure concorsuali di affidamento (ex multis, Consiglio di  Stato, VI, 16/02/2010, n. 850; T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 04-04-2011, n. 310;  T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 25-11-2008, n. 3637). La proroga contrattuale,  infatti, sottrae evidentemente al confronto concorrenziale tutta quella parte  di contratto che viene proseguita attraverso il mero slittamento in avanti del  termine di scadenza del rapporto obbligatorio convenuto.
Conformemente  a  parte  della giurisprudenza, l’Autorità ha individuato alcune ristrettissime ipotesi  nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di  continuità dell’azione amministrativa sopra richiamato, restringendo però tale  possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni  obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva  necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento,  con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (ex multis, Deliberazione 19  gennaio 2011, n. 7, Deliberazione 19 dicembre 2012, n. 110, Deliberazione 19  settembre 2012, n. 82, Deliberazione 10 settembre 2008, n. 36, Deliberazione 6  ottobre 2011, n. 86; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009,  n. 2882, Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151).
Fermo  restando che ogni decisione di merito compete all’amministrazione istante, ove  quest’ultima optasse per una proroga tecnica, la stessa dovrebbe protrarsi per  il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura - che dovrebbe  essere già avviata al momento dell’adozione della proroga - ed avviare  l’esecuzione da parte del/i nuovo/i aggiudicatario/i, nei limiti di  proporzionalità e adeguatezza e previa motivata e documentata istruttoria in  tal senso. A tale riguardo, l’Autorità ha chiaramente affermato, infatti, che  “il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere  quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non può  considerarsi legittimo” (Deliberazione n. 7/2011, cit.).

Maria Luisa Chimenti