Parere n.40  del 27/03/2013

PREC 02/13/S.O.L.

Oggetto: istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di  Foiano in Val Fortore (BN) – Procedura aperta per l’appalto della progettazione  esecutiva, coordinatore progettazione in materia di sicurezza ed esecuzione  delle opere relative alla realizzazione di n. 10 alloggi di edilizia sociale a  canone sostenibile e relative infrastrutture – Importo a base d’asta: euro  1.610.052,05 – S.A.: Comune di Foiano in Val Fortore
Art. 53 D.Lgs. 163/2006: appalto integrato

 

Il  Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto  in fatto
In data 12 dicembre 2012  è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale il Comune di  Foiano in Val Fortore ha chiesto l’avviso di questa Autorità, in merito alle  determinazioni a cui è giunta la commissione di gara riguardo all’esclusione  della società EDIL MAZZOCCA scrl.
In particolare, la  commissione ha ritenuto la documentazione presentata dalla predetta concorrente  carente con riferimento alle dichiarazioni del suo progettista esterno (la General  Engineering srl) di cui: a) al punto H1 del bando, relativa a “iscrizione agli albi professionali”, “impegno a contrarre polizza di r.c.p.”  ed “elenco dei professionisti per i  singoli servizi”; b) al punto H.2) del bando, relativa all’“elenco dei servizi svolti fino al  raggiungimento del requisito minimo per le classi e categorie IC e IG,” per  non aver presentato il suddetto elenco; c) al punto H3 del bando, relativa  all’elenco dei servizi pregressi svolti.

La società EDIL MAZZOCCA  scrl ha censurato l’operato della commissione di gara, ritenendo che  quest’ultima abbia erroneamente interpretato la lex specialis, atteso che il bando di gara: a) richiedeva di  rendere la dichiarazione di cui al punto H1) al concorrente progettista e non  al progettista esterno, qual è la General Engineering srl, incaricato dal  concorrente dell’esecuzione delle prestazioni di progettazione; b) al punto H2)  disponeva di dimostrare la propria capacità economico finanziaria anche a mezzo  di elenco dei servizi tecnici svolti fino al raggiungimento del requisito  minimo richiesto dal bando, e la General Engineering srl ha reso apposita  dichiarazione, sebbene priva del suddetto elenco; c) al punto H3) precisava  semplicemente quali sono i servizi pregressi valutabili, senza imporre  ulteriori dichiarazioni. Ne deriverebbe secondo la concorrente che l’unica  carenza riscontrabile sarebbe l’omessa allegazione dell’elenco dei servizi  tecnici, omissione non sanzionata dall’esclusione e sanabile mediante il  ricorso al potere istruttorio.

 

Considerato  in diritto
La questione controversa  concerne la corretta interpretazione del bando di gara da parte della Commissione  di gara.
Al riguardo occorre  innanzi tutto precisare che la gara de  qua ha ad oggetto la progettazione esecutiva, la coordinazione della  progettazione in materia di sicurezza, l’esecuzione delle opere. Trattasi  quindi dell’affidamento di un appalto integrato, per il quale il Codice dei  contratti pubblici prevede: “quando il  contratto ha per oggetto anche la progettazione gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i  progettisti , ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare  nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la  progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti”  (art. 53, comma 3, D.Lgs. 163/2006).
In conformità a tale  disposizione il bando prescrive che i concorrenti all’atto dell’offerta devono  possedere l’attestazione per le attività di costruzione o di costruzione e  progettazione nonché dimostrare il possesso dei requisiti progettuali di cui al  punto V.4. “In caso di mancato possesso  di uno o più di tali requisiti il concorrente dovrà associare o individuare un  progettista in possesso dei requisiti richiesti”. In particolare, per  quanto qui rileva, il punto V.4 dispone che il progettista deve avere i  requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale di cui  all’art. 63, comma 1, lett. O D.lgs. 163/2006 come indicati nel punto XI 2.H.2”.
Il punto XI.2.2 del  bando dispone:  “i concorrenti (con esclusione dei progettisti) nella busta 1, dovranno  produrre a pena di esclusione la seguente documentazione (…)”. Nell’ambito dell’elenco  che segue:

       
  • la  lettera F) precisa: “i progettisti, nel  caso se ne avvalgono le imprese concorrenti ovvero riuniti in raggruppamento  con le stesse dovranno produrre la documentazione di cui agli Allegati N04 e  N05”;
  •    
  • la  lettera H1) dispone: “tutti i concorrenti  progettisti dovranno produrre una dichiarazione sostitutiva … attestante il  possesso di seguenti requisiti: a) l’iscrizione negli albi professionali …; b)  l’impegno a contrarre la polizza di responsabilità civile professionale per i  rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza …; c)  l’elenco dei professionisti che svolgeranno i servizi con la specificazione  delle rispettive qualifiche professionali, ivi compresa l’indicazione del professionista  abilitato …”;
  •    
  • la  lettera H2) precisa: “i progettisti  devono dimostrare la propria capacità economico-professionale e tecnico  professionale attraverso la produzione di una dichiarazione riportante l’elenco  dei servizi tecnici svolti fino al raggiungimento del requisito minimo  richiesto per ogni classe e categoria ai sensi della L.143/49”;
  •    
  • la  lettera H3) precisa che i servizi  valutabili saranno quelli iniziati ed ultimati nel decennio antecedente la data  di pubblicazione del presente bando o la parte degli stessi ultimata nello  stesso periodo qualora iniziati in epoca antecedente”.

Dall’esame delle  disposizioni su richiamate si può ragionevolmente evincere che la stazione  appaltante abbia voluto richiedere la dichiarazione di cui al punto H1) esclusivamente  ai “progettisti concorrenti” ed, invece, le dichiarazioni di cui ai punti F) e  H.2) a tutti “i progettisti”, non avrebbe senso, altrimenti, l’impiego di una  diversa terminologia per indicare il medesimo soggetto destinatario di obblighi  dichiarativi differenti.
Valore dirimente della  questione assume allora l’esatto significato da attribuire alle predette  espressioni. Considerando quanto disposto dall’art. 53, comma 3, D.lgs.  163/2006, si può ritenere che con l’espressione “progettista concorrente” la  stazione appaltante abbia inteso riferirsi a quei soggetti che, essendo allo  stesso tempo in possesso dei requisiti per la progettazione e per l’esecuzione  dell’opera, partecipano alla gara e sottoscrivono l’offerta. In tale categoria  non rientrano i c.d. progettisti esterni, i quali essendo meri collaboratori  esterni di uno dei concorrenti, non assumono né la qualifica di concorrenti né,  in caso di aggiudicazione, la titolarità dell’appalto (cfr. AVCP, parere di  precontenzioso, n.196 del 10.7.2008, n. 79 del 5.5.2011 n.79). Di contro, con  l’espressione “progettista” si ritiene che l’Amministrazione comunale abbia  inteso riferirsi a coloro che nell’ambito della procedura de qua intendono assumere l’incarico della progettazione esecutiva.
Ne consegue allora che  la dichiarazione di cui al punto H.1), stante la dizione del bando di gara, non  doveva essere resa della General Engineering srl, in quanto la stessa non  riveste il ruolo di concorrente progettista, bensì quello di progettista  esterno della società EDIL MAZZOCCA.
Quanto alla carenza  della dichiarazione di cui al punto H.2), rilasciata dalla della General  Engineering, si ritiene corretto il parere della commissione di gara, secondo  cui “nello specifico sussistono indizi  sul possesso dei requisiti richiesti atteso che la General Enginering srl ha  presentato dichiarazione riportante i volumi di affari per le categorie  richieste nel bando, (nella fattispecie Ig-Ic) che sono da ritenersi assorbenti  dell’elenco dei servizi svolti per il raggiungimento del requisito minimo  richiesto per cui in applicazione  dei  dettami introdotti dalla legge 106/2011, la stazione appaltante può ricorrere  al cosiddetto esercizio del “potere di soccorso” (cfr. verbale di gara n.4  del 20.11.2012).
Il bando di gara,  infatti, non sanziona l’omissione in parola con l’esclusione, riservando tale  misura alla mancata inclusione nella busta n.1 dei documenti richiesti ai  concorrenti, il punto XI.2.2) dispone, infatti, “i concorrenti (con esclusione dei progettisti) nella busta 1, dovranno  produrre a pena di esclusione la seguente documentazione (…)”, né l’elenco in  questione è richiesto dalla vigente normativa ed in particolare dall’art. 263  DPR 207/2010, richiamato dalla disposizione della lettera H.2), a pena di  esclusione.
E’ opportuno, inoltre,  considerare che quest’ultima clausola richiede ai progettisti di dimostrare la  propria capacità attraverso la produzione di una dichiarazione riportante  l’elenco dei servizi resi fino al raggiungimento dell’importo minimo per ogni  classe e categoria di lavori da affidare ai sensi della L.143/1949. La General  Engineering srl ha rilasciato la predetta dichiarazione, indicando  espressamente di aver espletato negli ultimi dieci anni antecedenti alla  pubblicazione del bando di gara servizi tecnici per un importo complessivo pari  ad almeno tre volte l’importo stimato dei lavori da progettare e specificando  poi per ogni classe e categoria la relativa somma. Ne consegue allora che nel  caso in esame si tratterebbe di completare con la mera specificazione dei  servizi resi una dichiarazione tempestivamente acquisita agli atti della  procedura de qua,il cui contenuto sostanzialesoddisfala ratio della clausola del bando in esame, e non già di integrare la  volontà del dichiarante, operazione quest’ultima che non sarebbe consentita in  virtù del principio di par condicio fra i concorrenti.
Quanto alla disposizione  contenuta nel punto H.3), quest’ultima non ha una valenza precettiva, ma  semplicemente chiarificatrice, in quanto non pone a capo dei progettisti ulteriori  oneri rispetto a quelli di cui ai punti F) ed H.2), ma specifica semplicemente  quali siano i servizi da utilizzare per rendere la dichiarazione di cui alla lettera  H.2).

In base a tutto quanto  sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’impresa EDIL MAZZOCCA non vada esclusa dalla gara.

Il Consigliere    Relatore: Alfredo Meocci

Il Presidente : Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 10 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito