Parere n.41 del 27/03/2013

PREC 6/13/L-S-F
Oggetto: Istanza  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera  n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da AMBROGIO MORO S.p.A.  – “Procedura aperta per l’affidamento del  servizio energia comprendente fornitura di combustibile, gestione, conduzione,  manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, adeguamento normativo,  riqualificazione tecnologica e ristrutturazione degli impianti termici a  servizio degli edifici dell’Amministrazione comunale” – Criterio di  aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa –  Importo a base d’asta: € 36.934.898,08 IVA  esclusa – S.A.: Comune di Como.
Affidamento del servizio di energia.  Legittimità della lex specialis di gara.
                                                          
Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 6 dicembre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la ditta AMBROGIO MORO S.p.a., con  riferimento alla gara indetta per l’affidamento del “servizio energia” in oggetto, contesta alla S.A. il mancato  rispetto della normativa di settore sotto plurimi e concorrenti profili.
In particolare, l’istante lamenta  che la gara è stata bandita nonostante il mancato collaudo degli impianti per  l’erogazione dell’energia termica agli immobili comunali, con la conseguenza  che le imprese non sarebbero nelle condizioni di formulare offerte serie e  ponderate e, per giunta, si darebbe luogo ad una disparità di trattamento a  vantaggio dell’attuale gestore del servizio. L’istante aggiunge che anche dal  Bando e dall’annesso Disciplinare trasparirebbe la necessità di acquisire tali  informazioni, laddove prevedono l’obbligo degli operatori di effettuare  sopralluogo presso gli immobili e di dichiarare di avere tenuto conto, nella  formulazione dell’offerta, dello stato di consistenza degli edifici esistenti.
Illegittimo, inoltre, sarebbe il  bando di gara nella parte in cui fissa il corrispettivo per l’erogazione del  servizio spettante all’appaltatore sulla base dei consumi storici degli ultimi  cinque anni, in quanto lo stesso, in base alla normativa vigente (d.P.R. n.  412/93 e d.lgs. n. 115/08), andava stabilito sulla scorta del fabbisogno  energetico effettivo degli edifici da determinarsi sulla base di un’indagine tecnica  approfondita (“diagnosi energetica”).
La Stazione appaltante, inoltre, non  avrebbe indebitamente tenuto conto dei parametri di prezzo-qualità, come limiti  massimi, previsti dalla convenzione stipulata da Consip S.p.A., anche ai fini  di una valutazione di convenienza, e il bando di gara sarebbe in contrasto con  l’art. 2, comma 1-bis, del D.lgs. n.  163/2006 e l’art. 13 della legge n. 180/2011, atteso che i requisiti di  qualificazione sarebbero eccessivamente restrittivi della concorrenza e nemmeno  assistiti da adeguata motivazione  
All’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata in data 17 gennaio 2013, la S.A. ha in primo luogo chiarito  che la sospensione del termine per la presentazione delle offerte, disposta con  determinazione dell’11 settembre 2012, è da ricondurre a motivi del tutto  estranei all’istanza di parere in oggetto, in quanto riflette la necessità di  una nuova ponderazione dell’interesse pubblico da parte della Giunta di recente  insediatasi, e che alle rimostranze della società istante, che ha ritenuto di  non partecipare alla gara, ha risposto con atto diffusamente motivato. In  ordine ai rilievi mossi, il Comune evidenzia che, ad onta della pretesa portata  restrittiva della concorrenza dei requisiti di qualificazione richiesti, sono  pervenute n. 4 offerte di partecipazione alla gara. Inoltre, il collaudo  sarebbe adempimento eseguibile solo alla conclusione del periodo contrattuale,  siccome volto a verificare il rispetto degli obblighi assunti dall’appaltatore  e comunque la lex specialis conterrebbe una serie di previsioni atte a consentire alle imprese di formulare  offerte serie e ponderate a prescindere dal collaudo, la cui mancata  effettuazione nemmeno può assicurare una posizione di vantaggio in favore  dell’attuale gestore del servizio. In ordine a quanto lamentato dall’istante, a  proposito della pretesa violazione delle norme di legge vigenti in tema di  contenimento energetico e dei canoni di efficienza e buon andamento della  Pubblica Amministrazione, il Comune osserva che la base d’asta è stata definita  attraverso il dato storico dei consumi, siccome oggettivo e certo, ed il  progetto prevede l’adozione di strumenti idonei ad assicurare obiettivi di  contenimento energetico. La stessa Convenzione Consip, richiamata dall’istante,  farebbe esclusivo riferimento ai consumi storici e non alle diagnosi  energetiche, appunto perché non richieste dalla normativa attualmente vigente.  Per quanto poi attiene alla lamentata mancata adesione alla Convenzione Consip  o comunque al mancato riferimento ai parametri prezzo-qualità in essa  contemplati, si osserva che l’oggetto dei due rispettivi appalti non sarebbe  comparabile, mentre, in ordine al rilievo inerente alla mancata suddivisione  dell’appalto in lotti, con conseguente mancato ridimensionamento dei requisiti  di qualificazione, si oppone che il dimensionamento del servizio riflette la  discrezionalità della Stazione appaltante e, nel caso di specie, sottenderebbe  chiare esigenze di contenimento della spesa.

Ritenuto in diritto
La questione agitata dall’istante  investe la legittimità, secondo distinti e concorrenti profili, del bando  predisposto dal Comune di Como per l’affidamento per 9 anni del “servizio energia”, comprendente la  fornitura di combustibile, la gestione, la conduzione, la manutenzione  ordinaria e straordinaria e l’adeguamento normativo, nonché la riqualificazione  tecnologica degli impianti termici a servizio degli edifici  dell’amministrazione comunale.
1. L’istante lamenta, in primo  luogo, che il bando non è stato preceduto dal collaudo degli impianti per  l’erogazione dell’energia termica agli immobili comunali nonostante, con la  gara in esame, il Comune chieda agli operatori partecipanti di presentare  offerte tecniche contenenti, tra l’altro, progetti di ristrutturazione di detti  impianti. Si aggiunge che la Ditta è al corrente del fatto che l’Ente ha  indetto, con avviso del 10 aprile 2012, una procedura negoziata per  l’affidamento di collaudo tecnico-amministrativo relativo agli interventi  realizzati nel corso del precedente appalto per 9 anni del “servizio calore”, ma alcuna  comunicazione è stata resa in favore dei concorrenti circa l’esito della gara e  l’espletamento dell’attività di collaudo. Tale mancanza avrebbe, a parere  dell’istante, una duplice incidenza sulla legittimità della gara sia perché  essa non consentirebbe di formulare offerte serie e ponderate sia perché  attribuirebbe una posizione di vantaggio in favore dell’attuale gestore del  servizio. Solo quest’ultimo, infatti, sarebbe a conoscenza della reale  situazione degli impianti e, pertanto, sarebbe in grado di proporre soluzioni  più rispondenti agli obiettivi di riqualificazione impiantistica oggetto della  gara.
Entrambi i profili della censura non  convincono, in quanto, per il primo, come evidenziato dall’Amministrazione  nella sua memoria, la normativa applicabile ratione  temporis al precedente appalto per il servizio “calore” (art. 28, comma 1, della l.n. 109/94 e art. 192, comma 1,  del d.P.R. n. 554/99) prevede che il collaudo finale deve essere effettuato  entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori, termine che nel caso di specie non è  ancora scaduto per effetto della disposta proroga del precedente appalto a  tutto il 30 aprile 2013. Ma, soprattutto, occorre rilevare che già in sede di  sopralluogo, non a caso dichiarato obbligatorio dalla disciplina di lex specialis, è possibile avere piena  cognizione in ordine alla funzionalità e alla effettiva consistenza degli  impianti. Da ciò si evince la infondatezza anche del secondo profilo di  censura, non potendosi intravedere la denunciata posizione di vantaggio in  favore dell’attuale gestore del servizio per un preteso surplus di informazioni circa la effettiva consistenza degli  impianti.            La lamentela in esame  va quindi disattesa.
2. A parere dell’istante il bando di gara  sarebbe illegittimo sotto altro profilo, avuto riguardo al fatto che esso  prevede il pagamento del servizio “calore”  “a consumo” e non “a prestazione energetica”, come risulta  dal punto 5.2, pag. 14 della Relazione tecnico-illustrativa, ma questo criterio  sarebbe in contrasto con precise previsioni normative che hanno di mira  obiettivi di risparmio energetico, che non possono prescindere dalla previa  verifica del fabbisogno energetico. La dimostrazione empirica dei  pregiudizievoli effetti della contestata violazione sarebbe data dall’importo  stimato a base d’asta che sarebbe sproporzionato siccome nettamente superiore a  quello contemplato dalla convenzione stipulata dalla Consip S.p.A. per il  servizio “energia”. In senso  contrario, va rilevato che la media dei consumi registrati negli ultimi cinque  anni costituisce senz’altro parametro obiettivo che rispecchia l’effettivo  livello di attuale efficienza energetica degli impianti, suscettibile di  miglioramento attraverso i numerosi strumenti di efficientamento contemplati  dalla disciplina di gara (v. punto 5.3 della Relazione tecnico-illustrativa e  art. 12 Capitolato speciale descrittivo e prestazionale). L’istante lamenta la  violazione della normativa di settore, ma sia il d.Lgs. n. 115/2008 (“Attuazione della direttiva 2006/32/CE  relativa all'efficienza degli usi finali dell'energia e i servizi energetici e  abrogazione della direttiva 93/76/CEE”) sia il D.P.R. n. 412/1993 (“Regolamento  recante norme per la progettazione, l'installazione, l'esercizio e la manutenzione  degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di  energia, in attuazione dell'art. 4, comma 4, della L. 9 gennaio 1991, n. 10”), entrambi richiamati dall’istante anche se in  termini del tutto generici, affidano alle Amministrazioni pubbliche obiettivi  di risparmio energetico ma non impongono che gli edifici pubblici siano in ogni  caso già muniti di certificazione energetica (v. art. 13) e comunque in maniera  da pregiudicare, in caso di loro mancanza, l’espletamento di una procedura ad  evidenza pubblica come quella in oggetto, essendo quindi consentito rinviarne  l’acquisizione ad intervenuta erogazione del servizio.
Per quanto attiene alla pretesa  sproporzione dell’importo a base d’asta rispetto a quello risultante dalla Convenzione  Consip, occorre convenire con quanto osservato sul punto dall’Amministrazione,  nelle articolazioni rese nel corso del procedimento di precontenzioso, circa la  genericità di tale affermazione, siccome non corroborata da alcun supporto  documentale e comunque incurante della oggettiva eterogeneità delle due  prestazioni già sotto il profilo del numero degli immobili rispettivamente  interessati dagli interventi. Non va infine sottaciuto quanto previsto  dall’art. 14, comma 1 del d.l. n. 95/2012 (“Misure  in tema di riduzione dei consumi di energia e di efficientamento degli usi  finali dell'energia”), norma in  vigore dal 7 luglio 2012, secondo cui “Le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,  entro 24 mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sulla base  delle indicazioni fornite dall'Agenzia del demanio, adottano misure finalizzate  al contenimento dei consumi di energia e all'efficientamento degli usi finali  della stessa, anche attraverso il ricorso ai contratti di servizio energia di  cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, e  al decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115, e anche nelle forme dei contratti di partenariato  pubblico privato di cui all'art. 3, comma 15-ter, del codice dei contratti  pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.  Detto termine, infatti, come evidenziato dalla S.A., non è ancora scaduto alla  data attuale. Anche il rilievo in esame quindi non convince.
3. L’istante lamenta altresì che la  Stazione appaltante avrebbe dovuto aderire alla Convenzione stipulata con  l’operato selezionato da Consip S.p.A. in tal modo violando l’art. 4, comma 3,  del d.L. n. 52/2012, ed, inoltre, non avrebbe indebitamente tenuto conto dei  parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, previsti dalla convenzione  stipulata da Consip S.p.A., anche ai fini di una valutazione di convenienza. Il  rilievo non è tuttavia corroborato dalla valorizzazione di profili che denotino  la necessaria comparabilità dei due oggetti (T.A.R. Brescia Lombardia sez. II,  05 novembre 2009, n. 1920), tanto più che essa è contestata dalla S.A. con  diffuse argomentazioni, per giunta accompagnate dalla produzione di uno schema  riassuntivo di comparazione, evidenziando, ad esempio, che soltanto l’appalto  del Comune consente all’Ente di affidare, contestualmente al servizio, anche i  lavori di ristrutturazione impiantistica relativi a 10 progetti strategici per  l’Amministrazione, nonché ulteriori servizi non previsti. Anche tale rilievo  non risulta quindi convincente.
4. Per quanto attiene alla lamentata  coincidenza di una parte dell’offerta con i relativi criteri di valutazione,  dall’esame della documentazione di gara nemmeno può sostenersi che le  perplessità degli istanti sono da ritenere fondate. Orbene, i requisiti imposti  dal Comune di Como appaiono in rapporto di corretta proporzione con l’oggetto  dell’appalto, fermo restando che gli effetti concretamente restrittivi della  concorrenza non sono affatto supportati documentalmente dall’istante e comunque  non sembrano trovare conferma nella significativa partecipazione che  l’evoluzione della gara ha registrato attraverso la presentazione di n. 4  offerte. La scelta di non suddividere l’appalto in lotti, che al contrario  avrebbe determinato il ridimensionamento dei requisiti di partecipazione, riflette  l’ampia discrezionalità che compete alla S.A., non emergendo elementi dai quali  desumere che essa ridondi a danno di esigenze di contenimento della spesa  pubblica, ma, al contrario, la scelta appare conforme alle stesse per economie  di scala. Non si ravvisa quindi la prospettata violazione dell’art. 2, comma 1-bis del d.lgs n. 163/2006 che, nello  statuire che “Nel rispetto della  disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire  l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove  possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti  funzionali”, pone contestualmente limiti alla latitudine dell’obbligo  siffatto, connessi alla convenienza economica e alla funzionalità dei lotti.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto
                                                          
Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la disciplina di gara predisposta dalla stazione appaltante  sia conforme alla normativa di settore.

Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito