Parere n.42  del 27/03/2013

PREC 10/13/S

Oggetto: Istanza  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera  n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società ECONORD S.p.A   – “Procedura aperta per l’affidamento dei  servizi di nettezza urbana per il periodo da 01/07/2012 al 31/12/2019” –  Criterio di aggiudicazione:Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a  base d’asta: € 134.397.022,85 – S.A.: Comune di Como .
Servizi  pubblici locali e partecipazione di società miste alle relative procedure di  affidamento.      

Il  Consiglio


Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 20 dicembre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la Società ECONORD S.p.A. chiede  un parere in merito alla partecipazione alla gara in oggetto dell’Impresa  Aprica S.p.A.. Espone l’istante che tale ditta ha conseguito rilevanti  affidamenti in house da parte di  importanti Comuni (ad es. Brescia e Bergamo), ragion per cui ha potuto  partecipare alla gara soltanto in virtù della deroga introdotta dall’art. 4  D.L. n. 138/2011. La ditta istante, quindi, richiamando la sentenza 17-20  luglio 2012, n. 199, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato  l’illegittimità costituzionale della suddetta norma, contesta l’operato della  stazione appaltante che non ha escluso la ditta in contestazione e che ha  respinto, inoltre, istanza di autotutela presentata dalla stessa ECONORD  S.p.a., in quanto non esisterebbe, nell’ordinamento comunitario, un divieto  generalizzato di partecipazione alle gare a carico dei soggetti che hanno  conseguito affidamenti diretti, e ciò varrebbe in particolare per il “mercato regolato”.
Peraltro, la Aprica S.p.A. si è  classificata al primo posto, così assumendo la veste di controinteressata nel  presente procedimento di contenzioso.
All’istruttoria procedimentale  formalmente avviata in data 17 gennaio 2013, la S.A. ha difeso la legittimità  del proprio operato osservando, oltre a quanto già rappresentato in sede di  diniego della domanda di autotutela, che la Aprica S.p.A. non è qualificabile  come società in house, essendo  partecipata da Enti Locali per il solo 0,3 % del suo patrimonio e che alla  stessa nemmeno è applicabile il divieto di cui all’art. 13 del DL 223/2006  (Decreto Bersani), essendo questo riferito alle sole società strumentali. Ha  formulato le proprie controdeduzioni anche la controinteressata Aprica S.p.a  evidenziando che la propria natura non è assimilabile a quella propria delle  società in house. Quest’ultima,  secondo quanto si legge nelle osservazioni integrative della ECONORD S.p.a.,  per aver conseguito, come risulta per  tabulas, affidamenti diretti da parte dei Comuni di Brescia e Bergamo,  avrebbe ottenuto un vantaggio competitivo che inficia un regime di libera  concorrenza.

Ritenuto in diritto
La questione sollevata dall’istante  verte sulla legittimazione dell’Aprica S.p.A. a partecipare alla gara, avuto  riguardo al fatto che la stessa ha goduto dell’affidamento diretto di appalti  di servizi da parte di altre Amministrazioni comunali essendo a partecipazione  pubblica. Tale circostanza,  comprovata per tabulas, è valorizzata  dal deducente assumendo che la ditta, avendo conseguito un vantaggio  competitivo per effetto della posizione di privilegio acquisita, non può essere  ammessa alla procedura ad evidenza pubblica se non si vuole arrecare un  inammissibile vulnus ad indeclinabili  esigenze di parità di trattamento. La traiettoria argomentativa seguita  dall’istante passa per la disamina della disciplina di settore, caratterizzata  dalla eliminazione dal firmamento giuridico dell’art. 4 D.L. n. 138/2011 per  effetto della sentenza della Corte Costituzionale del 17-20 luglio 2012, n.  199, con la conseguente riemersione della piena vigenza dei principi coniati  dal Trattato comunitario che sancirebbero il divieto di partecipazione alle  gare pubbliche delle imprese che hanno conseguito affidamenti diretti.
Le lamentele dell’istante non  convincono, dovendosi in primo luogo escludere che si attagli alla vicenda il  concetto di affidamento cosiddetto in  house. Di tale ultima fattispecie quest’Autorità, con la Deliberazione n. 2  Adunanza del 13 gennaio 2010, ne ha operato una esatta identificazione secondo  la normativa di settore che si è succeduta nel corso degli anni, osservando che  “la modalità di affidamento cosiddetta in house providing è rinvenibile  nel comma 5 lett. c) dell'art. 113 del d.lgs n. 267/2000 (così come modificato  dalla legge n. 326/2003), che testualmente recita: "5. L'erogazione del servizio  avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa  dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a  società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure  ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle  quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con  procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle  norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di  indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o  circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione  che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla  società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la  società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o  gli enti pubblici che la controllano." La terza modalità (lett. c) è  quella comunemente definita in  house providing; trattasi di una espressione usata per la prima  volta in sede comunitaria nel Libro Bianco sugli appalti del 1998 che  identifica il fenomeno di "autoproduzione" di beni, servizi o lavori  da parte della pubblica amministrazione, che si verifica quando quest'ultima  acquisisce un bene o un servizio attingendoli all'interno della propria  compagine organizzativa senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al  mercato. E' un modello che si contrappone a quello dell'outsourcing o contracting out (la  c.d. esternalizzazione), in cui la sfera pubblica si rivolge al privato,  demandandogli il compito di produrre e/o fornire i beni e servizi necessari  allo svolgimento della funzione amministrativa”. In materia è intervenuto a  più riprese il giudice comunitario al fine di individuare le condizioni in base  alle quali è possibile derogare al principio della pubblica gara accedendo ad  un affidamento diretto, che, sul piano concettuale, è ammissibile nei limiti in  cui, in luogo dell’esistenza di almeno due soggetti che siano sostanzialmente  distinti e tra i quali vi sia una relazione intersoggettiva, si configuri un  rapporto organico o di delegazione interorganica, con conseguente rapporto di strumentalità  dell'ente affidatario rispetto all'amministrazione aggiudicatrice che rende lo  svolgimento della prestazione una vicenda tutta interna alla pubblica  amministrazione. La Corte comunitaria ha valorizzato quindi, da un lato, il  concetto di “controllo analogo”,  dall’altro, il requisito dell’attività prevalentemente svolta a favore  dell’ente affidante, condizione quest’ultima soddisfatta quando l'affidatario  diretto non fornisca i suoi servizi a soggetti diversi dall'ente controllante,  anche se pubblici, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e  qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali, ed in ogni caso non  fuori dalla competenza territoriale dell'ente controllante. L’inquadramento di  tali principi nell’ordinamento nazionale comporta che una società in house sia configurabile nei limiti in  cui l’Ente pubblico eserciti su di essa un controllo analogo a quello  esercitato sui propri servizi, nonché vi siano un rapporto di stretta  strumentalità tra le attività dell’impresa in  house e le esigenze pubbliche che l’Ente controllante è chiamato ad  esercitare e la totale partecipazione pubblica del capitale sociale (Consiglio  di Stato, sez. V, 06 luglio 2012, n. 3954). Ebbene, la Società Aprica non  rispecchia tali caratteristiche in quanto il suo capitale è per la quasi  totalità intestato ad una società privata quotata in Borsa, A2A, e solo per lo  0,3 % è in mano pubblica. Essa svolge attualmente il servizio di nettezza  urbana presso i Comuni di Bergamo e Brescia - essendo subentrata, in quanto  conferitaria di ramo di azienda, alle società ASM di Brescia e BAS (Bergamo,  Ambiente e Servizi), a loro volta nascenti dalle ceneri di aziende  municipalizzate, affidatarie dirette del servizio - ma non è tecnicamente  qualificabile, secondo la piattaforma di criteri sopra enucleati, come società in house. Ne consegue che alla Aprica  S.p.A. non si applicano i limiti di carattere operativo intimamente connessi  alla natura di una società in house e che non consentono di assumere una  vocazione propriamente commerciale.
Ma, sotto altro profilo, la  infondatezza dei rilievi sollevati con l’istanza in esame si deve alla mancanza  di un preciso referente normativo in grado di fondare il preteso divieto di  partecipazione alle pubbliche gare a carico delle imprese che abbiano goduto di  affidamenti diretti, sia in ambito nazionale che comunitario. Invero, dalla  declaratoria di illegittimità costituzionale del più volte richiamato art. 4  D.L. n. 138/2011 discende la scomparsa dal mondo giuridico non solo della  deroga al divieto di partecipazione delle imprese direttamente affidatarie per  le società quotate in borsa, ma dello stesso divieto siccome contestualmente  introdotto dalla norma. Alla presente fattispecie non si attaglia, inoltre,  l’art. 13 del D.L n. 223/2006 (“Disposizioni  urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la  razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate  e di contrasto all'evasione fiscale”), secondo cui “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del  mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, le  società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate  dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e  servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività,  con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle  centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza  scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma  25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture,  di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonchè, nei casi  consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni  amministrative di loro competenza, devono operare con gli enti costituenti o  partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri  soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non  possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio  nazionale”.     Tale norma à stata  infatti sottoposta ad una interpretazione restrittiva da parte della  giurisprudenza, nel senso che “Poiché l'art. 13, comma 1 del D.L. n.  223/2006 ha carattere eccezionale, dovendo essere  interpretato in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità  alcuna di applicazione oltre i casi in esso previsti, si deve ritenere che la  detta disposizione vada applicata esclusivamente alle società costituite o  partecipate dalle amministrazioni locali per la produzione di beni e servizi  strumentali all'attività di tali enti, non implicando anche la sua applicazione  al settore dei servizi pubblici locali” (cfr. C. Stato, Sez. V, n. 4346 del  07-07-2009). Più di recente in sede pretoria si è altresì precisato che “Il divieto di cui all'art. 13 d.l. n.  223/2006 non si applica alle società a capitale misto, pubblico-privato, che  svolgano sia servizi pubblici locali sia altri servizi e forniture di beni a  favore degli enti pubblici e privati partecipanti nonché a favore di altri enti  o loro società o aziende pubbliche o private” (Consiglio di Stato, Sez. V,  11 gennaio 2011, n. 77). Trascorrendo sul versante della disciplina  comunitaria, la cui portata applicativa si è riespansa per effetto del  referendum abrogativo dell’art. 23 bis citato, come evidenziato dalla stessa Corte Costituzionale (sentenza n.  24/2011), nemmeno si rinviene un espresso e generalizzato divieto di partecipazione  per le imprese che hanno conseguito affidamenti diretti, non potendosi  riscontrarlo, come si assume dall’istante, negli artt. 14 e 106 del TFUE  (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea), avuto riguardo al loro esatto  tenore. Tale secondo articolo, in particolare, testualmente prevede che: “1. Gli Stati membri non emanano né  mantengono, nei confronti e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o  esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati delle imprese  pubbliche. 2.Le  imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o  aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati,  e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione  di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della  specifica missione loro affidata”. Ebbene,  la norma, nel delineare una linea di compromesso tra i privilegi propri di un  mercato regolato e la tendenziale soggezione di tutte le imprese al regime concorrenziale,  non formula un vero e proprio divieto di partecipazione alle pubbliche gare a  carico delle imprese che abbiano affidamenti in corso assegnati senza gara. Di  tale divieto nemmeno vi è traccia negli artt. 26 e ss. del Trattato,  nell’ambito cioè del Titolo I, dedicato al Mercato Interno. Va da sé che la  lettura della norme di diritto comunitario che approdasse ad un risultato  ermeneutico dagli effetti ostativi alla partecipazione delle imprese  affidatarie dirette risulterebbe in contrasto con l’esigenza di assicurare la  massima concorrenzialità, esigenza alla quale nemmeno è indifferente la norma  comunitaria. Di ciò ha mostrato consapevolezza la Suprema Corte, che,  allargando lo sguardo all’intero orizzonte ordinamentale, sia interno che  comunitario, ha di recente osservato che: “la partecipazione dell'Amministrazione aggiudicatrice al capitale della  società concorrente non determina, di per sé, alcuna violazione di norme o di  principi giuridici né dell'ordinamento nazionale né dell'ordinamento comunitario  ed anzi, in contrasto con i principi di detti ordinamenti, si porrebbe una  discriminazione di dette società nell'accesso al concorso. Quanto  all'ordinamento nazionale rilevano in tal senso, in particolare, il principio  di uguaglianza, di cui all'art. 3 Cost. ed il principio di libertà d'impresa, indifferenziatamente riconosciuto, ex art. 41  Cost., comma 3, sia con riguardo all'attività economica pubblica sia  a riguardo di attività economica privata. Quanto all'ordinamento comunitario,  rilevano la previsione dell'art. 86 del Trattato CE, ora art. 106 T.F.U.E.,  (che, vietando il mantenimento nei confronti delle imprese pubbliche di misure  contrarie alle norme del Trattato, salvo quelle strettamente necessarie  all'adempimento delle specifiche funzioni di interesse generale di cui siano  investite, presuppone, per ogni altro aspetto, una piena parificazione tra  imprese pubbliche e private) nonché il principio di neutralità rispetto alla  partecipazione dei pubblici poteri all'esercizio di imprese, sancito dall'art.  295 Trattato CE (ora art. 345 T.F.D.E.), in forza del quale "i Trattati  lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati  membri" e non stabiliscono, quindi, alcuna forma di penalizzazione della  proprietà pubblica rispetto a quella privata. In conformità con tale  impostazione, la direttiva  2004/18/CE (sul coordinamento delle procedure di aggiudicazione  degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) qualifica come  "imprenditore", "fornitore" "prestatore di  servizi" (cfr. l'art. 1, par. 8) qualsiasi "persona fisica o  giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone o enti che  offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere,  prodotti o servizi", senza, dunque, operare discriminazione alcuna tra la  posizione degli operatori pubblici e quella degli operatori privati. La  giurisprudenza comunitaria ha, peraltro, precisato che "il principio di  parità di trattamento degli offerenti ... non è violato per il solo fatto che  l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di  aggiudicazione . . .organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni  aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura" e che  "se il legislatore comunitario avesse avuto l'intenzione di obbligare le  amministrazioni aggiudicatrici ad escludere tali offerenti, l'avrebbe  espressamente indicato" (cfr. C.G. 7.12.2000, in causa C-94/99, Arge  Gewasserschutz, e 23.12.2009, in causa C-305/08, Conisma) e che è, inoltre,  contraria al diritto comunitario, perché viola il principio di proporzionalità,  una normativa nazionale che escluda dalle gare pubbliche intere categorie di  operatori in virtù di una presunzione assoluta di violazione del principio di  parità di trattamento, senza permettere valutazioni caso per caso (v. C.G.,  grande sezione, 16.12.2008, in causa C-213-07, Michaniki). D'altro canto, la  stessa problematica comunitaria relativa ai limiti della prassi della "in  house providing" (pure evocata dalla sentenza impugnata) rivela,  specularmente, la legittimità dell'ammissione a procedimento di evidenza  pubblica di società partecipata dall'ente aggiudicatario (cfr. C.G. 11.1.2005,  in causa C-26/03, Stadt Halle, 13.10.2005 in causa C-458/03, Parking Brixen  s.p.a. e 18.11.1999, in C-197/98). Non diversamente, deve condividersi la  giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr. Cons. Stato,  sez. 6^, 3499/08, sez. 5^ 6325/04), laddove ha affermato che, in  merito all'ammissione a gare d'appalto, la circostanza che una delle imprese  concorrenti è partecipata dalla stessa amministrazione appaltante è, di per sé,  irrilevante, giacché non è contemplata da alcuna norma come elemento ostativo  alla partecipazione ad una pubblica gara d'appalto indetta dall'ente titolare  della partecipazione; e che a diversa conclusione non può pervenirsi in  applicazione dei principi costituzionali d'imparzialità e trasparenza  dell'azione amministrativa nonché dei principi generali di concorrenzialità,  poiché le garanzie offerte dalla procedura dell'evidenza pubblica sono idonee  ad escludere che la partecipazione alla società da parte dell'ente pubblico che  bandisce la gara configuri, di per se stessa, fattore distorsivo della  concorrenza ed offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a  scapito delle altre imprese”.
Mette conto evidenziare, infine, che  è comunque rimasta indimostrata l’incidenza che in concreto avrebbe avuto sulle  sorti della gara il vantaggio competitivo che si attribuisce alla Società  Aprica, consolidatosi, secondo le articolazioni di parte istante,  nell’implementazione del patrimonio curricolare conseguente all’espletamento  dei servizi oggetto di affidamento diretto.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che non sussistano i presupposti per l’esclusione di Aprica S.p.A.  dalla gara indetta dal Comune di Como.

Il    Consigliere Relatore : Giuseppe    Borgia

Il    Presidente : Sergio    Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito