Alla Catania Multiservizi SpA

 

AG  28/13

Oggetto: Istanza di parere,  ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata da Catania  Multiservizi, società strumentale del Comune di Catania - affidamento del  servizio di manutenzione ordinaria di aree a verde della Città di Catania - clausola  sociale di prioritario assorbimento di personale precedentemente occupato  presso la medesima società istante

Con nota pervenuta in  data 20/03/2013, prot. 30110, la Catania Multiservizi Spa ha sottoposto  all’attenzione di questa Autorità una istanza di parere ai sensi dell’art. 69,  comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, allegando la bozza del Bando e del Capitolato  speciale.
La richiedente stazione  appaltante - società strumentale del Comune di Catania, a capitale interamente  pubblico, sottoposta a controllo analogo da parte della proprietà - è infatti in  procinto di bandire una gara di importo stimato di € 197.625,20, per l'affidamento  del servizio di manutenzione ordinaria di aree a verde della Città di Catania,  limitatamente ai servizi di decespugliamento per prevenzione incendi, della  durata di mesi 4 (quattro), con procedura di cottimo fiduciario ex art. 125 D.lgs.  163/2006 e art. 334 D.P.R. 207/2010, da assegnarsi con applicazione del  criterio del massimo ribasso.
A seguito di richiesta  di integrazione documentale, l’istante ha fornito - con nota prot. 37827 del 16/04/2013  – elementi integrativi di chiarimento nonché la bozza di lettera di invito.
Precisa, nell’originaria  istanza, la Catania Multiservizi che tale gara provvede alla esternalizzazione  di un servizio precedentemente svolto in amministrazione diretta dalla società medesima;  che al precedente svolgimento del servizio la società ha adibito, dall’anno  2006, trenta lavoratori, attraverso una successione di diversi e molteplici  rapporti contrattuali: in un primo tempo - fino al 2008 - in virtù di un  contratto di somministrazione di lavoro tra la società Catania Multiservizi e  una Agenzia autorizzata di somministrazione; in un secondo tempo - dal 2008 (data  imprecisata) fino al 30 settembre 2012 - tali lavoratori sono stati assunti  direttamente dalla società Catania Multiservizi con contratti di lavoro subordinato,  a tempo determinato e parziale; che l’avviato tentativo di stabilizzazione  degli stessi lavoratori è stato annullato in autotutela dalla società Catania  Multiservizi, in ragione delle sopravvenienze legislative che hanno  espressamente esteso le limitazioni alle assunzioni previste per le  amministrazioni pubbliche alle società controllate (art. 4, comma 9, D.l.  95/2012); che l’ultima scadenza dei rapporti contrattuali tra la società e i lavoratori  è avvenuta in data 30 settembre 2012.
Precisa la società  istante, con la sopra indicata nota integrativa, che i lavoratori interessati  risultano allo stato disoccupati e che con gli stessi sono in corso controversie  giudiziarie vòlte alla conversione a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro  a termine.
La stazione appaltante  afferma dunque di voler inserire nel bando per la gara di appalto de qua una  clausola che affermi l’obbligo della ditta aggiudicataria di utilizzare  prioritariamente nell’espletamento del servizio i trenta lavoratori già  occupati presso la S.A.  ed adibiti, sino  al 30 settembre 2012, alle medesime attività che si intendono ora parzialmente  affidare all’esterno. A tal fine, domanda il preventivo avviso preventivo dell’Autorità  ai sensi dell’art. 69 del Codice dei contratti pubblici.

A tal riguardo, si rammenta,  preliminarmente, che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in  recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della  Direttiva 2004/17/CE – prevede che le stazioni appaltanti possano esigere  condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché queste siano  compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità  di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché  siano precisate nel Bando di gara, o nell'Invito, in caso di procedure senza  bando, o nel Capitolato d'oneri. La medesima disposizione precisa, al comma 2, che  dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o  ambientali ed aggiunge, al comma 3, che la stazione appaltante che prevede tali  condizioni particolari ha facoltà di comunicarle all'Autorità, al fine di ottenerne  una pronuncia sulla compatibilità con il diritto comunitario.
Sul punto, il 33°  considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilità delle  suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che  [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e  siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e, con specifico  riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni  possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla  promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di  inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A  titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili  all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre  azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza  le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione  internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate  nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili  superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.
Le norme comunitarie e  la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che debba  trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente che le  stesse non possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della  richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta.
Le stazioni appaltanti  devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle  condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE,  concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei  servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli  offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti  pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al  fine di favorire tale valutazione, il già richiamato comma 3 dell’art. 69 del  Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere  all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando  contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare  che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni  di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare  alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle  previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez.  cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).
Si segnala, infine, che  in diretta applicazione del comma 4 dell’art. 69 del Codice dei contratti  pubblici, appare necessario che - nel Disciplinare di gara - sia previsto che  gli operatori dichiarino – in sede di offerta – di accettare le condizioni  particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari; di siffatta  clausola sociale deve essere, inoltre, dato riscontro nello schema di  contratto.

Nel caso di specie, il  richiedente afferma di voler inserire nel Bando di gara di appalto una clausola  che preveda l’impegno della ditta aggiudicataria di assorbire il personale già  alle dipendenze della stazione appaltante. La proposta clausola sociale,  prevista all’art. 12 del Capitolato speciale di appalto, recita, per la parte  essenziale: “Le imprese concorrenti alla gara devono dichiarare espressamente  di aderire all’obbligo di assorbire e utilizzare prioritariamente  nell’espletamento del servizio, i lavoratori che già vi erano adibiti quali  lavoratori dipendenti.
In particolare, ai sensi  dell’art. 69 del D.lgs 163/2006 la ditta aggiudicataria dovrà utilizzare  prioritariamente nell’espletamento del servizio i 30 (trenta) lavoratori già  occupati presso la società appaltante con contratto a tempo determinato  parziale (36 ore settimanali – 2° livello CCNL per i dipendenti da imprese  esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multi servizi) ed adibiti,  fino alla data del 30 settembre 2012, alle medesime attività di manutenzione  del verde pubblico che la società intende parzialmente affidare a terzi  attraverso la presente procedura di gara”. Seguono - nella formulazione della  clausola - ulteriori considerazioni, genericamente rivolte a qualificare la  clausola come misura di tutela a favore di particolari categorie di persone fuoriuscite  dal mondo del lavoro e a caratterizzare le locali condizioni di disagio  sociale.
La clausola sociale in  esame risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di  esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in  sede di requisiti di partecipazione. La clausola non introduce una prescrizione  che assurge a requisito di capacità economico- finanziaria o tecnico-  organizzativa che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, né  stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell’offerta migliore.

Ciò premesso, si deve tuttavia osservare che la  vicenda in esame differisce dall’id quod plerumque accidit, che si verifica quando  la clausola di assorbimento preveda che l’aggiudicatario di un contratto si  obblighi, nei confronti della Stazione appaltante, ad utilizzare/impiegare i  lavoratori del precedente appaltatore. Ciò può sollevare qualche motivo di perplessità,  in quanto la stazione appaltante agisce in effetti nella doppia veste di “datore  di lavoro” uscente e stazione appaltante dell’appaltatore subentrante. Inoltre,  si osserva che il rapporto di lavoro subordinato dei lavoratori interessati appare  cessato in data 30 settembre 2012, ossia in una data temporalmente molto  risalente rispetto alla prevista gara di appalto. Nella nota di integrazione  precisa, peraltro, la Catania Multiservizi che i lavoratori interessati  risultano in atto disoccupati; che, allo stesso tempo, nessun rapporto  intercorre tra i lavoratori in questione e la società stessa; e che un numero  non precisato di lavoratori è in causa con la società per il riconoscimento  della subordinazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro intercorso,  per superamento dei termini legali del contratto.
Nel merito, la clausola pone  l’obbligo di utilizzare prioritariamente i 30 lavoratori già dipendenti della  stazione appaltante per lo svolgimento del medesimo servizio svolto, per ca 6  anni, presso la stazione appaltante. Al riguardo, afferma la giurisprudenza che  “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore  subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano  alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la  loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta  dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in  argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 e delibera  Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla necessità di considerare,  in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di  categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).
La circostanza che i  lavoratori provengano dalla stessa stazione appaltante e che siano pendenti  controversie legali solleva qualche perplessità, in quanto la società stessa dimostra  chiaramente di avere un interesse diretto, oltre che qualificato a incentivare  l’assunzione totale dei lavoratori suddetti, in misura prevalente rispetto alle  condizioni di realizzazione del servizio. Il fatto che i lavoratori suddetti  sembrano identificati solo con riferimento al risalente rapporto di lavoro alle  dipendenze della stazione appaltante comporta che sia ristretta in modo  significativo l’autonomia organizzativa dell’impresa appaltatrice, alla quale  non sembrerebbe consentito un alternativo utilizzo di personale proprio. Inoltre,  l’obbligo di assorbimento di detti lavoratori nel numero di trenta unità potrebbe  essere sproporzionato rispetto alla durata solo quadrimestrale dell’appalto.
Ove interpretata in  questo senso, la clausola potrebbe allora contenere un effetto di automatismo nell’applicazione  dell’assorbimento, con conseguente compressione della libertà organizzativa  dell’impresa aggiudicataria. In tal senso, dunque, non sarebbe adeguatamente  tutelata la libertà di concorrenza, nella forma della libertà di organizzazione  degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumendo l’obbligo  di assorbimento e utilizzo di un così alto numero di personale in proporzione  all’effettivo uso per un periodo molto limitato vedono eccessivamente compressa  la propria organizzazione d’impresa.

In conclusione, la clausola  sociale sottoposta a questa Autorità dalla società Catania Multiservizi può  essere compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3,  del D.Lgs. 163/2006 solo ove interpretata e applicata nel senso di escludere  del tutto l’autonomia organizzativa del nuovo appaltatore.

 

Il Dirigente Generale
Maria Luisa Chimenti