Parere n.43  del 27/03/2013

PREC 17/13/L
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  Italcantieri s.r.l. – “Lavori  di ampliamento del giardino litoraneo mediante la riqualificazione  naturalistica paesaggistica dell’area di Ginepri e la connessione funzionale  con l’area Cafarone – Importo a base  d’asta di euro 2.302.800,00 – S.A.: Comune di Lamezia Terme.
Art.  357 D.P.R. n. 207 del 2010 – regime transitorio delle attestazioni SOA – nuova  classifica III-bis.

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 28 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la Italcantieri s.r.l.  (mandataria dell’A.T.I. con la Roberto Letizia s.r.l.) contesta l’esclusione  disposta nei suoi confronti dal Comune di Lamezia Terme, nell’ambito della  procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento del giardino  litoraneo, di importo a base di gara pari ad euro  2.302.800,00.
Il  bando, pubblicato il 31 ottobre 2012, richiedeva  ai fini dell’ammissione la qualificazione nelle seguenti categorie ai sensi del  D.P.R. n. 34 del 2000: OG3 prevalente – classifica IV (per lavorazioni di  importo pari ad euro 1.586.906,60); OG10 scorporabile – classifica II (per  lavorazioni di importo pari ad euro 320.569,77); OS24 scorporabile – classifica  II (per lavorazioni di importo pari ad euro 384.500,92).
La  capogruppo Italcantieri s.r.l. ha dichiarato di voler eseguire il 65% delle  opere e possiede la qualificazione SOA per la categoria OG3 – classifica  III-bis (fino a euro 1.500.000), risultante da attestazione rilasciata da Protos  SOA s.p.a. in data 17 settembre 2012.
Con  nota del 30 novembre 2012, il Comune ha comunicato alla Italcantieri s.r.l. l’esclusione,  sulla base di quanto disposto dall’art. 357, comma 16, del D.P.R. n. 207 del  2010, “… perché, secondo le risultanze  del relativo verbale, la classifica III-bis posseduta dall’impresa capogruppo  nella categoria OG3 al momento della partecipazione alla gara non è ancora in  vigore. Pertanto l’impresa è da considerarsi qualificata nella categoria OG3  classifica III. Detta classifica non è sufficiente a coprire l’importo nella  misura percentuale del 65% indicato nella composizione dell’ATI ”.
L’istruttoria  è stata formalmente avviata con nota di questa Autorità del 30 gennaio 2013, trasmessa  alla stazione appaltante ed alla controinteressata A.T.I. Ingeos s.r.l., che  hanno fatto pervenire le proprie osservazioni.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito all’esame dell’Autorità riguarda il provvedimento di esclusione  adottato dal Comune di Lamezia Terme nei confronti dell’a.t.i. Italcantieri  s.r.l., nell’ambito della procedura aperta per l’appalto dei lavori di  ampliamento e riqualificazione del giardino litoraneo, indetta con bando pubblicato il 31 ottobre 2012.
La  società istante è stata esclusa perché l’attestazione SOA prodotta in gara,  seppure rispondente alla categoria ed all’importo delle opere da eseguire  nell’ambito dell’associazione temporanea, le è stata rilasciata in data 17  settembre 2012 nella vigenza del nuovo Regolamento sui contratti pubblici. La  qualificazione in OG3 conseguita dalla Italcantieri s.r.l. è infatti riferita  alla classifica III-bis (lavori fino a euro 1.500.000), ossia ad una delle  nuove classifiche intermedie introdotte dall’art. 61, quarto comma, del D.P.R.  n. 207 del 2010.
Tuttavia,  ciò non poteva ex se comportarne  l’inammissibilità, come erroneamente ritenuto dalla commissione di gara.
Al  momento dell’indizione della gara, era pacificamente applicabile la disciplina  transitoria del sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici,  la cui vigenza è stata prorogata temporalmente fino al 5 dicembre 2012, per  effetto dell’art. 1 del decreto legge n. 73 del 2012.
L’art.  357 (commi 12 e 16) del D.P.R. n. 207 del 2010 ha stabilito, in via  transitoria, che le attestazioni SOA rilasciate nella vigenza del D.P.R. n. 34  del 2000 conservano validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna  di esse, che i relativi importi si intendono sostituiti dai valori di cui  all’art. 61 dello stesso Regolamento e che, per tutto il periodo transitorio,  le stazioni appaltanti predispongono i bandi di gara secondo le categorie di  cui all’allegato A del D.P.R. n. 34 del 2000.
Nessuna  disposizione del Regolamento, tuttavia, preclude in modo espresso l’utilizzo immediato  delle attestazioni SOA rilasciate, come nella fattispecie, dopo il 9 giugno  2011.
L’Autorità  ha già avuto modo di pronunciarsi sulla portata applicativa dell’art. 357 del  Regolamento (cfr. A.V.C.P., comunicato del 10 giugno 2011), chiarendo tra  l’altro che:
- durante il periodo transitorio, coesisteranno due tipologie di attestazioni SOA (quelle  rilasciate ai sensi del D.P.R. n. 34 del 2000 e quelle rilasciate ai sensi del  nuovo Regolamento), entrambe utilizzabili ai fini della partecipazione alle  gare, con la possibilità per le stazioni appaltanti di comprendere se  l’attestazione esibita dall’impresa concorrente si riferisca alle categorie di cui  al D.P.R. n. 34 del 2000 o alle categorie di cui al nuovo Regolamento;
- l’art. 61, commi 4 e 5, del  Regolamento ha introdotto un nuovo sistema classificatorio delle categorie di  lavori, modificando gli importi di tutte le classifiche a seguito dell’arrotondamento,  in cifra tonda alle migliaia, dei limiti di importo previsti dal D.P.R. n. 34  del 2000: in ogni caso, durante il periodo transitorio le SOA, ai fini del  rilascio di nuove attestazioni conformi al D.P.R. n. 207 del 2010, dovranno  valutare il possesso dei requisiti rispetto ai nuovi limiti di importo e  rilasciare, su richiesta delle imprese, le attestazioni anche con riferimento  alle nuove classifiche III-bis e IV-bis;
- di conseguenza, l’art. 357, comma  16, del Regolamento, che ai fini della redazione dei bandi nel periodo  transitorio obbliga le stazioni appaltanti ad applicare le disposizioni del  D.P.R. n. 34 del 2000 e le relative categorie, va logicamente interpretato nel  senso che la partecipazione alle gare è consentita anche alle imprese che nel  frattempo siano venute in possesso di attestazioni SOA per le categorie non  variate, di cui all’allegato A del nuovo Regolamento, e tenendo conto della  classifica effettivamente riconosciuta (in questi termini, su fattispecie  analoga: A.V.C.P., parere 21 marzo 2012 n. 49).
La Italcantieri s.r.l.,  che si trova proprio nella situazione da ultimo considerata, avendo conseguito  durante il periodo transitorio (il 17 settembre 2012) l’attestazione SOA per la  categoria OG3 nella  nuova classifica  III-bis, secondo la corretta interpretazione dei commi 12 e 16 dell’art. 357  del Regolamento non poteva essere esclusa per il solo fatto di aver prodotto  un’attestazione SOA non rilasciata nella vigenza del D.P.R. n. 34 del 2000.
Risulta  perciò erronea l’operazione interpretativa che ha indotto la commissione di  gara ad escluderla, ossia l’aver degradato la classifica III-bis effettivamente  posseduta dalla mandataria (idonea a coprire lavori fino a euro 1.500.000) alla  previgente classifica III (valida per lavori fino a euro 1.032.913).
In  conclusione, è avviso dell’Autorità che l’A.T.I. Italcantieri s.r.l è stata  illegittimamente esclusa dalla gara indetta dal Comune di Lamezia Terme per i  lavori di ampliamento del giardino litoraneo, in quanto la qualificazione nella categoria OG3, come da  attestazione rilasciata il 17 settembre 2012, doveva essere considerata per  l’intero importo coperto dalla nuova classifica III-bis, ai fini della verifica  della rispondenza tra percentuale di partecipazione all’a.t.i. e quota di  qualificazione SOA.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che il Comune di Lamezia Terme, in una  procedura di gara soggetta alla disciplina introdotta dal D.P.R. n. 207 del  2010, abbia illegittimamente escluso l’A.T.I. Italcantieri s.r.l., per avere  quest’ultima fatto valere l’attestazione SOA per la categoria generale OG3 –  classifica III-bis conseguita in data 17 settembre 2012.

Il Consigliere    Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 11 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito