Parere n.44 del 27/03/2013

PREC 18/13/L
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione  Umbria – “Affidamento  della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della  piattaforma logistica di Foligno – importo a base  d’asta euro 23.248.223,08 – S.A.: Regione Umbria.
Art.  37 del Codice – Fallimento dell’impresa mandante in corso di gara – Ammissibilità  della modificazione riduttiva dell’a.t.i.

Il Consiglio
Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 28 gennaio 2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale la regione  Umbria ha chiesto un parere in merito alla procedura aperta indetta per l’affidamento  dell’appalto integrato avente ad oggetto i lavori di realizzazione della nuova  piattaforma logistica di Foligno, di importo a base di gara pari ad euro 23.248.223,08, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente  più vantaggiosa. In particolare la stazione appaltante chiede se sia possibile  consentire all’A.T.I. risultata aggiudicataria provvisoria,  una modifica in riduzione della propria composizione soggettiva, in seguito  alla sopravvenuta incapacità a concorrere di una delle imprese mandanti.
Nella  istanza di parere si specifica che sono pervenute diciotto offerte e che le  operazioni di gara si sono protratte per quasi due anni.
La  costituenda a.t.i. capeggiata da Tecnostrade s.r.l. (mandataria), composta da  C.E.I. Costruzioni s.r.l., Calzoni s.p.a., Spinelli & Mannocchi s.r.l. e [omissis]  s.r.l. (mandanti) e da G.L.I.COS. s.r.l. (cooptata), ha riportato il punteggio  complessivo di 86,085 ed è risultata prima in graduatoria ed aggiudicataria  provvisoria. La sua offerta economica è stata giudicata non anormalmente bassa,  nella seduta del 12 gennaio 2011. Nelle successive sedute del 31 gennaio 2011,  del 7 febbraio 2011 e del 13 aprile 2011, il responsabile del procedimento ha  positivamente accertato il possesso dei requisiti generali e speciali di  qualificazione da parte di tutte le imprese del raggruppamento.
La  stazione appaltante ha poi ricevuto rituale comunicazione, ai sensi dell’art.  51 del Codice dei contratti pubblici, di una duplice modificazione soggettiva  all’interno del raggruppamento:
1) con atto notarile rep. 32289 del  5 novembre 2009, trasmesso alla Regione Umbria in data 29 agosto 2011, la  cooptata G.L.I.COS. s.r.l. è stata incorporata nella Nova Glicos s.r.l. che ha  contestualmente assunto la denominazione di Essegiemme s.r.l., con subentro di  quest’ultima in tutti i rapporti giuridici pendenti, ivi compresa la  partecipazione alla gara in epigrafe;  
2) con atto notarile rep. 2089 del  14 aprile 2011, trasmesso alla Regione Umbria in data 2 maggio 2011, la  mandante [omissis] s.r.l. ha ceduto in affitto alla [omissis] s.r.l. il ramo  d’azienda dell’attività edile, comprendente le attrezzature e le autorizzazioni  necessarie al mantenimento della qualificazione SOA ed alla partecipazione alla  costituenda a.t.i. Tecnostrade s.r.l.
Sennonché,  quando si era conclusa positivamente la verifica circa la sussistenza dei  requisiti di ordine generale e speciale in capo alla [omissis] s.r.l. (nuova  mandante) ed alla Essegiemme s.r.l. (nuova cooptata), la stazione appaltante ha  avuto notizia del sopravvenuto fallimento della [omissis] s.r.l., dichiarato  con sentenza del Tribunale di Fermo n. 44/2012 del 29 giugno 2012. Inoltre, con  comunicazione alla stazione appaltante del 27 agosto 2012, la Cassa Edile territorialmente  competente ha dichiarato che la [omissis] s.r.l. è incorsa in gravi e  definitive irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali, ostative al  rilascio del d.u.r.c., per un importo di euro 52.393,13 riferito all’anno 2012.
Sulla  base delle riferite circostanze, integranti autonomi motivi di esclusione ai  sensi dell’art. 38, primo comma – lett. a) e lett. i) del Codice dei contratti  pubblici, la Regione Umbria  ha predisposto un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria  all’a.t.i. Tecnostrade s.r.l. ed ha richiesto all’Autorità, con istanza  pervenuta in data 28 gennaio 2013, un parere in merito alla decisione da  assumere.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 30  gennaio 2013, la controinteressata Tecnostrade s.r.l. ha trasmesso documenti ed  un’ampia ed articolata memoria difensiva, ove afferma l’illegittimità della  prospettata esclusione dell’intero raggruppamento temporaneo, che pur in  composizione ridotta (e cioè con la fuoriuscita della mandante [omissis] s.r.l.  e della sua dante causa [omissis] s.r.l.) sarebbe comunque in grado di  soddisfare la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando e di far  fronte all’esecuzione dell’appalto.

Ritenuto  in diritto
Il quesito all’esame  dell’Autorità riguarda il provvedimento di esclusione predisposto dalla Regione  Umbria nei confronti dell’a.t.i. Tecnostrade s.r.l., nell’ambito della  procedura aperta per l’appalto integrato avente ad oggetto i lavori di realizzazione della  nuova piattaforma logistica di Foligno.
La [omissis] s.r.l.,  cessionaria d’azienda della mandante [omissis] s.r.l., è incorsa in una violazione grave e definitiva degli obblighi  contributivi ed è stata inoltre dichiarata fallita, prima che la stazione  appaltante adottasse il provvedimento di aggiudicazione definitiva ed  addivenisse alla stipula del contratto.
Il quesito formulato  dalla Regione postula la soluzione della seguente questione: se sia possibile,  in seguito alla sopravvenuta incapacità a concorrere di una delle imprese  mandanti, consentire all’a.t.i. aggiudicataria provvisoria una modifica in  riduzione della propria composizione soggettiva, ferma restando la necessità di  soddisfare i requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dalla lex specialis di gara mediante le attestazioni SOA della capogruppo e delle altre  mandanti superstiti.
La risposta può essere  affermativa, alla luce del più recente orientamento espresso dalla  giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4  maggio 2012 n. 8; Id., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; Id., sez. VI, 13  maggio 2009, n. 2964) e dall’Autorità (cfr., di  recente: A.V.C.P., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012; Id., parere AG 2/11  del 27 gennaio 2011), in materia di modificazioni soggettive dei raggruppamenti  temporanei d’imprese.
In sintesi, nei  succitati precedenti si è chiarito che:
- il  fatto che il Codice dei contratti pubblici (all’art. 37, commi 18 e 19) indichi  i casi tassativi in cui è possibile la modificazione soggettiva dell’a.t.i. già  aggiudicataria, in relazione alle vicende patologiche che colpiscono la  mandante o la mandataria, non comporta di per sé il divieto assoluto della  variazione della compagine concorrente in corso di gara;
- il  principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, che  mira a garantire una conoscenza piena da parte dell’Amministrazione delle  imprese che intendono contrarre, consentendole una verifica preliminare e  compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed  economico-finanziaria delle concorrenti, non preclude il recesso di una o più  imprese dell’a.t.i. qualora le imprese rimanenti siano in possesso dei  requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’appalto, dovendo il divieto riferirsi  soltanto all’aggiunta o alla sostituzione di componenti, non anche al semplice venir  meno di taluno di essi senza subentro;
- la  modificazione in riduzione del raggruppamento temporaneo non dà luogo a  violazione della par condicio dei concorrenti, poiché non si tratta di  introdurre nuovi soggetti in corso di procedura, ma solo di consentire a taluno  degli associati o consorziati il recesso, sempreché la modifica in senso  riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. ovvero per  vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, e  non invece per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di  un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta;
-  pertanto, il recesso dell’impresa dal raggruppamento in corso di gara non può mai  valere a sanare ex post una situazione di preclusione alla  partecipazione sussistente al momento della presentazione della domanda.
Entro tali limiti, può ormai  ritenersi consentita nel corso della gara la modificazione riduttiva  dell’associazione temporanea d’imprese. Ne consegue che, nella fattispecie in  esame, la situazione di irregolarità contributiva e la sentenza di fallimento  che hanno colpito la mandante [omissis] s.r.l. non ostano all’aggiudicazione  dell’appalto all’a.t.i. Tecnostrade s.r.l. (nella mutata composizione  susseguente al recesso della mandante fallita), a condizione che il  raggruppamento d’imprese riesca a garantire la copertura integrale delle  qualificazioni SOA richieste dal bando di gara.
La concreta verifica di tale  presupposto va rimessa alla stazione appaltante.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la Regione Umbria, ai sensi  dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, deve consentire all’aggiudicataria  provvisoria A.T.I. Tecnostrade s.r.l. di dimostrare il possesso dei requisiti  generali e speciali di partecipazione, previo recesso della mandante [omissis]  s.r.l. incorsa in situazione di irregolarità contributiva ed in contestuale  dichiarazione di fallimento.

Il Consigliere    Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 11 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito