Parere n.46 del 10/04/2013

PREC 27/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla G.N.G. s.r.l.  – “Appalto di  progettazione esecutiva e realizzazione degli interventi di adeguamento ed  ampliamento dell’esistente impianto di depurazione di Lampedusa, connesso  sistema di collettamento, sollevamento finale e condotta sottomarina – Importo a base di gara euro 6.496.931,75 – S.A.: Soggetto  Attuatore O.P.C.M. n. 3947/2011.
Art.  109 D.P.R. n. 207 del 2010 – Subappalto di categorie scorporabili – Esclusione  per genericità della dichiarazione allegata all’offerta.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 31 gennaio 2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la società  G.N.G. s.r.l. contesta l’esclusione disposta nei suoi confronti dalla  commissione di gara nell’ambito della procedura aperta indetta dal Soggetto Attuatore ex O.P.C.M. n. 3947/2011, con bando del 27 dicembre 2012, per l’affidamento della  progettazioneesecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento ed ampliamento  dell’impianto di depurazione di Lampedusa, di importo complessivo a base di  gara pari ad euro 6.496.931,75.
Il  disciplinare di gara richiedeva, ai fini dell’ammissione, la qualificazione  nelle seguenti categorie: OS22 – “impianti  di potabilizzazione e depurazione” (euro 3.980.337,12), prevalente e  subappaltabile nei limiti del 30%; OG6 – “acquedotti,  gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione” (euro  854.907,78), scorporabile e subappaltabile; OG7 – “opere marittime e lavori di dragaggio” (euro 633.380,20),  scorporabile e subappaltabile; OG9 – “impianti  per la produzione di energia elettrica” (euro 278.056,33), scorporabile e  subappaltabile; OS30 – “impianti interni  elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi” (euro 321.087,35),  scorporabile e subappaltabile.
Nella  seduta pubblica del 22 gennaio 2013, la commissione di gara ha rilevato che la G.N.G. s.r.l. risulta priva  della qualificazione nelle suddette categorie scorporabili OG6, OG7, OG9 e  OS30, ha giudicato generica ed insufficiente la sua dichiarazione di subappalto,  in quanto carente di specifico riferimento alle categorie delle lavorazioni scorporabili,  e ne ha disposto l’esclusione.
Con  l’istanza in esame, la G.N.G.  s.r.l. espone di aver dichiarato in sede di offerta l’intenzione di  subappaltare, oltre al 30% delle lavorazioni rientranti nella categoria  prevalente OS22, tutte le ulteriori lavorazioni (per le quali non è in possesso  di qualificazione SOA) riconducibili alle categorie OG6, OG7, OG9 e OS30. Il  fatto di aver omesso l’esplicito riferimento alle relative sigle non  consentirebbe, a suo dire, di ritenere invalida la dichiarazione di subappalto,  nella quale vi sarebbe una elencazione descrittiva delle opere da concedere in  subappalto. In ogni caso, la società istante afferma che l’importo di alcune  delle menzionate categorie scorporabili sarebbe singolarmente inferiore al 10%  e, come tale, suscettibile di esecuzione da parte dell’impresa affidataria  anche in difetto di attestazione SOA, ai sensi degli artt. 108 e 109 del D.P.R.  n. 207 del 2010.
La  stazione appaltante, formalmente avvisata dell’istruttoria con nota di questa  Autorità del 13 febbraio 2013,   ha trasmesso documenti e ribadito la legittimità del  proprio operato.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito sottoposto all’Autorità riguarda l’esclusione della G.N.G. s.r.l. dalla  procedura aperta indetta dal Soggetto  Attuatore ex O.P.C.M. n. 3947/2011,per l’affidamento  della progettazioneesecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento ed ampliamento  dell’impianto di depurazione di Lampedusa.
La  società istante, che possiede la qualificazione SOA nella sola categoria  prevalente OS22, ha dichiarato in sede di offerta l’intenzione di subappaltare le  seguenti lavorazioni: “Categoria OS22  entro i limiti di legge del 30%, noli a caldo, scavi e movimento terra, posa di  ferro tondino per c.a., casseforme, getti di conglomerati cementizi, posa di  strutture prefabbricate, posa di elementi in materiale lapideo, posa di  conglomerati bituminosi, pavimentazioni stradali, opere a verde, realizzazione  di pali, micropali e tiranti, posa di tubazioni, montaggio di apparecchiature  idrauliche, montaggio di apparecchiature elettroidrauliche, montaggio di  apparecchiature elettromeccaniche, montaggio di quadri elettrici, impianti  elettrici, impianti di telecontrollo e supervisione, lavorazioni marittime e  subacquee, lavori in sotterraneo”.
Il  provvedimento di esclusione, motivato in relazione alla genericità della  dichiarazione di subappalto per le categorie scorporabili, è legittimo.
Il  paragrafo 10 del disciplinare di gara imponeva ai concorrenti di indicare  esplicitamente “i lavori o le parti di  opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo”.
Può  convenirsi sul principio, affermato dalla giurisprudenza e dall’Autorità, secondo  cui l’eventuale incompletezza della dichiarazione concernente le opere da  subappaltare resa in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la  facoltà di subappalto, ma non determina ex  se l’esclusione dell’impresa concorrente che dimostri di essere  autonomamente dotata dei requisiti di qualificazione prescritti per  l’esecuzione diretta dell’appalto (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 12  giugno 2009 n. 3969; A.V.C.P., parere 18 novembre 2010 n. 199).
Nella  specie, tuttavia, vi è che la G.N.G.  s.r.l. non è in possesso dell’attestazione SOA per le categorie scorporabili  OG6, OG7, OG9 e OS30 e non potrebbe assumere la diretta esecuzione delle  relative lavorazioni.
Il  bando di gara, interpretato in conformità con quanto disposto dall’art. 118 del  Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del  2010, consentiva ai concorrenti che fossero sprovvisti della relativa  qualificazione di subappaltare per l’intero i lavori rientranti nelle categorie  non prevalenti e scorporabili OG6, OG7, OG9 e OS30, fermo restando l’obbligo di  riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente  attestazione SOA.
D’altronde,  la società istante neppure potrebbe eseguire direttamente le lavorazioni  scorporabili delle predette categorie, giusto quanto disposto dall’art. 109,  secondo comma, del Regolamento, ai cui sensi l’affidatario qualificato nella  categoria di opere generali indicata nel bando di gara come prevalente ha  facoltà di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone  l’opera, anche se è privo delle relative ed ulteriori qualificazioni, e può in  alternativa subappaltare dette lavorazioni specializzate ad imprese in possesso  delle relative qualificazioni: tale facoltà resta, infatti, esclusa  nell’ipotesi in cui le categorie scorporabili, singolarmente considerate,  superino il 10% dell’importo complessivo dell’opera ovvero la soglia di 150.000  euro (cfr. art. 108, terzo comma, del Regolamento). E nella gara controversa  gli importi indicati dal bando, per le categorie scorporabili OG6, OG7, OG9 e  OS30, sono tutti superiori alla soglia di 150.000 euro.
In  tale situazione, l’impresa concorrente conserva la facoltà di subappaltare le  lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente, come confermato dal  penultimo periodo del secondo comma dell’art. 109 (secondo cui “…Esse sono comunque subappaltabili ad  imprese in possesso delle relative qualificazioni”).
Di  conseguenza, in conformità con il principio di tassatività sancito dall’art. 46  del Codice, costituisce causa di esclusione la violazione dell’obbligo di  indicare con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il  concorrente intende subappaltare, qualora questa sia necessaria per documentare  il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere.  Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili  e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non  sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non  abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione  appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad  eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle (così,  in termini generali: A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Id., parere  7 novembre 2012 n. 187; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 19  giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139).
Non  può esservi dubbio sulla sussistenza dell’onere di indicare con precisione le  categorie di opere che si intendono subappaltare, attraverso l’utilizzo della  nomenclatura utilizzata nell’Allegato A al D.P.R. n. 207 del 2010 ovvero, in  alternativa, attraverso la menzione di tutte le lavorazioni rientranti in ciascuna  categoria di opere generali e speciali (cfr. A.V.C.P., parere 24 gennaio 2007  n. 17; in giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2006 n. 7090,  che su vicenda analoga ha giudicato legittima  l’esclusione da una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un  parcheggio e di un’area verde circostante delle imprese che avevano reso le  prescritte dichiarazioni sul subappalto, riferendole non all’intero ambito  delle opere appartenenti alla categoria OS24 richiesta dal bando, bensì  soltanto ad una parte di esse).
In conclusione, deve giudicarsi  legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla commissione di gara nei  confronti della G.N.G. s.r.l., per avere quest’ultima dichiarato l’intenzione  di subappaltare una serie di lavorazioni descrittivamente elencate che, nel  loro insieme, non risultano idonee a coprire per intero l’ambito delle opere  rientranti nella categorie scorporabili OG6,  OG7, OG9 e OS30, per le quali la società è sprovvista di attestazione SOA.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la stazione appaltante abbia legittimamente  escluso dalla gara in epigrafe la   G.N.G. s.r.l., risultata priva della qualificazione nelle  categorie scorporabili OG6, OG7, OG9 e OS30, per la genericità della  dichiarazione di subappalto, carente di specifico riferimento alle categorie  delle lavorazioni scorporabili.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 22 aprile 2013
Il Segretario  Maria Esposito