Parere n.47 del 10/04/2013

PREC 28/13/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Zumpano – Servizi integrati di raccolta rifiuti solidi urbani nel Comune di Zumpano” – importo a base di gara euro 1.194.000,00 – S.A.: Comune di Zumpano.
- art. 46 del Codice – divieto di integrazione – allegazione di un certificato incompleto dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali. 
- art. 84 del Codice – divieto di nomina della commissione di gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Con bando pubblicato il 5 novembre 2012, il Comune di Zumpano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio integrato di raccolta dei rifiuti solidi urbani, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 1.199.000,00 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Sono pervenute due domande di partecipazione.
Nella seduta pubblica del 4 gennaio 2013, la commissione giudicatrice (nominata dal Comune all’interno della determinazione a contrarre del 5 novembre 2012) ha esaminato la documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti ed ha deliberato l’esclusione della società Calabra Maceri e Servizi s.p.a., a causa della non rispondenza del certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali con quanto richiesto, a pena d’esclusione, dai paragrafi 5.13 e 8.H) del disciplinare di gara.
La società ha notificato preavviso di ricorso ex art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici, censurando la condotta dell’Amministrazione:
1) quanto al presupposto dell’esclusione (e cioè l’assenza dei due codici C.E.R. 20.01.21 e 20.01.35, per i quali afferma di possedere l’iscrizione all’Albo e sulla cui necessità, a suo dire, il disciplinare di gara non dispone in termini chiari);
2) quanto alle modalità di nomina della commissione giudicatrice (in asserita violazione dell’art. 84, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale la commissione non può essere istituita prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte).  
Con l’istanza in epigrafe, pervenuta all’Autorità il 29 gennaio 2013, il Comune di Zumpano chiede parere in merito alla legittimità del provvedimento di esclusione della ditta Calabra Maceri e Servizi s.p.a. ed alle modalità seguite per la nomina della commissione di gara.
In riscontro all’istruttoria procedimentale formalmente avviata in data 13 febbraio 2013, la società Calabra Maceri e Servizi s.p.a. ha ribadito la illegittimità della propria esclusione dalla gara sull’assunto che: 1) la documentazione richiesta non è prevista a pena di esclusione; 2) anche laddove fosse ritenuta necessaria, detta documentazione non è stata prodotta a causa della equivocità del bando e del disciplinare di gara; 3) l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione.

Ritenuto in diritto
Viene all’esame dell’Autorità la procedura aperta esperita dal Comune di Zumpano per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani.
La società Calabra Maceri e Servizi s.p.a. lamenta, in primo luogo, l’illegittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti dalla commissione di gara, motivata in relazione alla mancanza dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per i codici C.E.R. 20.01.21 e 20.01.35. Afferma, inoltre, che l’intera procedura sarebbe radicalmente viziata a causa della violazione dell’art. 84, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, avendo il Comune nominato la commissione giudicatrice ben prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
1) Quanto al primo quesito, va rilevato che il paragrafo 8.H) del disciplinare di gara prescrive di allegare, a pena d’esclusione, un certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali in corso di validità, per le seguenti categorie: “- categoria 1 (sottocategoria raccolta e trasporto rifiuti urbani e rifiuti assimilati – RURA) classe F (abitanti serviti inferiori a 5.000) - categoria 4 (raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi) classe F (quantità complessivamente tracciata inferiore a 3.000 ton) o categoria e classe superiore, riportanti i seguenti codici CER oggetto di gara: …”.
Segue l’elenco dei codici di riferimento, tra i quali i C.E.R. 20.01.21 (“tubi fluorescenti ed altri rifiuti contenenti mercurio”) e 20.01.35 (“apparecchiature elettriche ed elettroniche fuori uso, diverse da quelle di cui alla voce 20.02.21 e 20.01.23, contenenti componenti pericolosi”), assenti nel certificato prodotto dalla Calabra Maceri e Servizi s.p.a., la quale ha tuttavia dimostrato di possedere l’abilitazione al relativo trattamento, esibendo un estratto telematico datato 7 gennaio 2013, ed ha affermato di essere stata tratta in inganno dall’ambigua formulazione del disciplinare, nella parte in cui interpone la disgiuntiva “o”, lasciando così intendere che il possesso della certificazione per le categorie 1 e 4 – classe F sia alternativo all’iscrizione per le diverse categorie riportanti i C.E.R. elencati appresso.
La doglianza non è fondata.
Da una lettura sistematica e logica della clausola in argomento non è dato evincere, neppure prima facie, alcuna ambiguità nella sua formulazione testuale, in quanto, contrariamente a quanto affermato dall’istante, è inequivoco il significato da attribuire alla disgiuntiva “o”, essendo quest’ultima riferita alle categorie 1 e 4 e non anche  ai codici CER oggetto di gara.
In altri termini, il paragrafo 8.H) del disciplinare di gara impone -a pena di esclusione- l’allegazione del suddetto certificato per le categorie 1 e 4 (classe F) o categoria e classe superiore, prescrivendo poi espressamente che le categorie in questione (1, 4 o superiore) riportino appositi codici CER, tra i quali anche i C.E.R. 20.01.21 e 20.01.35.
Il giudice amministrativo ha di recente affermato che prima di qualificare una determinata clausola del bando di gara come ambigua deve in ogni caso privilegiarsi un'interpretazione sistematica della stessa in armonia con le altre clausole del bando; pertanto, un eventuale completamento della documentazione di gara può essere consentito ai sensi dell'art. 46 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 solo in caso di evidente incertezza di significato e di palese contraddittorietà fra clausole del bando stesso (T.A.R. Valle d’Aosta 6 aprile 2011 n. 25).
Nel caso di specie non è rinvenibile nella clausola de qua un’evidente incertezza di significato, né una contraddittorietà con altre disposizioni che consentano di ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, al fine di sanare le  imprecisioni e incompletezze della domanda di partecipazione, invocando l’equivocità o ambiguità del disciplinare di gara.
Ne discende che, sotto tale profilo, le censure della Soc. Calabra Maceri e Servizi S.p.A. devono ritenersi infondate, con conseguente legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante nella seduta di gara del 4 gennaio 2013.

2) Il secondo quesito attiene alla legittimità dell’atto di nomina della commissione giudicatrice, che l’art. 84 del Codice dei contratti pubblici colloca obbligatoriamente, nella gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Il momento di nomina della commissione assume rilievo ai fini di garantire l’imparzialità dei commissari e la loro terzietà ed estraneità rispetto agli offerenti, così da ridurre al minimo il rischio di collusioni tra commissari e concorrenti.
Il giudice amministrativo si è espresso in merito agli effetti provocati dalla violazione della citata disposizione sulla procedura di gara, affermando che la violazione della detta regola comporta la caducazione della commissione e, conseguentemente, il travolgimento di tutti gli atti successivi della gara, ivi compresa l’eventuale aggiudicazione dell’appalto (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio 13 febbraio 2008 n. 1268; T.A.R. Umbria 28 ottobre 2011 n. 338).
A rafforzare la tesi dell’effetto caducante che discende dalla violazione normativa che ci occupa si è espresso di recente anche il giudice amministrativo (T.A.R. Latina 7 novembre 2011 n. 886), secondo cui la regola stabilita dall'art. 84 comma 10 del D.L.vo n. 163 del 2006 è tassativa e inderogabile ed è espressione di un principio di ordine generale che travalica la materia delle gare di appalto e dei procedimenti di evidenza pubblica per abbracciare l'intero ambito dei procedimenti concorsuali, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della P.A., nel rispetto di una compiuta osservanza dell'obbligo di garantire parità di condizioni tra i concorrenti ed evitare condizionamenti di sorta (in tal senso anche Avcp parere di precontenzioso n. 126 del 5 novembre 2009 n. 126, nel quale è precisato che  la previsione in questione ha carattere tassativo e non ammette deroghe, anche in ragione del fatto che tutela i principi costituzionali di cui all’articolo 97).
Nella vicenda in esame, peraltro, ricorre anche il puntuale disposto del paragrafo 12 del disciplinare di gara, ai cui sensi “Le varie fasi procedurali verranno effettuate da un’apposita Commissione nominata secondo le modalità previste dall’art. 84 del Codice dei contratti”.
È perciò evidente che la stazione appaltante si è perfino autovincolata al rispetto della regola procedimentale contenuta nell’art. 84, comma 10, del Codice, attraverso il suo esplicito richiamo nella lex specialis di gara.
Ne consegue, per i profili sopra richiamati, l’illegittimità della nomina anticipata della commissione giudicatrice (avvenuta all’interno della determinazione dirigenziale a contrarre, che ha approvato gli atti di gara ed il testo del bando) e l’illegittimità derivata di tutta l’attività posta in essere dalla commissione così nominata.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

  • che il Comune di Zumpano ha legittimamente escluso la società Calabra Maceri e Servizi S.p.A. dalla gara in epigrafe, per incompletezza del certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali;
  • che, tuttavia, il Comune di Zumpano ha illegittimamente nominato la commissione di gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in violazione di quanto stabilito dell’art. 84, comma 10, del Codice dei contratti pubblici.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 aprile 2013
Il Segretario Maria Esposito