Parere n.48 del 10/04/2013

PREC 40/13/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Porcia (PN) – “Affidamento  incarico di progettazione, direzione lavori, assistenza misura e contabilità,  coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, per  l’opera denominata “Realizzazione asse ciclopedonale sopra il canale Brentella  messa in sicurezza del corso d’acqua e sistemazione in via Gabelli”-. Importo a  base di gara € 99.693,13 – S.A. Comune di Porcia (PN).
Fase  esplorativa e fase di gara a procedura negoziata. Riaggregazione in RTI di  concorrente prequalificato non estratto a sorteggio. Ammissibilità. Artt. 37 co. 9 e 12 D.lgs 163/2006.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 8 febbraio 2013 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale il Comune di Porcia (PN) ha chiesto  un parere in merito alla legittimità della esclusione dalla gara in oggetto disposta  nei confronti di due raggruppamenti di professionisti che, ai fini  dell’affidamento degli incarichi indicati in oggetto e prima della  presentazione delle offerte, hanno modificato entrambi la composizione del  raggruppamento.
Dall’esame della documentazione agli  atti risulta che il Comune di Porcia (PN) ha pubblicato, sui siti informatici  di cui all’art. 66 co. 7 D.Lgs. n. 163/2006, un avviso pubblico per una  indagine di mercato al fine di individuare gli operatori economici per  l’affidamento, mediante procedura negoziata senza bando (ai sensi dell’art. 91  co. 2 e dell’art. 57 co. 6 D.Lgs. 163/2006), di servizi di progettazione,  direzione lavori e coordinamento per la sicurezza.
Nell’avviso (prot. N. 22584 del  07.09.2012) si premetteva che “con il  presente avviso non è posta in essere alcuna procedura concorsuale, para  concorsuale, di gara d’appalto e di procedura negoziata; non sono previste  graduatorie, attribuzione di punteggi o altre classificazioni in merito, ma  semplicemente un’indagine di mercato conoscitiva finalizzata all’individuazione  di operatori economici da consultare nel rispetto dei principi di libera  concorrenza, di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità,  trasparenza e rotazione nonché quello di pubblicità per il conferimento di  incarichi”. L’avviso disciplinava anche le modalità per la scelta degli  operatori economici da invitare stabilendo che “la stazione appaltante provvederà ad individuare, fra coloro che  avranno presentato istanza di partecipazione e che dimostrino di possedere i  requisiti minimi richiesti per la partecipazione, almeno 5 soggetti da invitare  a ciascuna delle procedure negoziate sopra citate, utilizzando il sistema  dell’estrazione a sorte”. Inoltre, dettagliatamente stabiliva che “alla scadenza del termine previsto dal  presente avviso, la stazione appaltante redigerà un elenco di aspiranti  candidati che hanno manifestato l’interesse a partecipare sulla base delle  istanze pervenute nei termini; procederà, mediante sorteggio pubblico con le  modalità e in data che saranno comunicate tramite il sito informatico del  comune agli aspiranti… procederà successivamente alla verifica dei requisiti  minimi di partecipazione dei soli soggetti estratti e, qualora uno dei  candidati risultasse inidoneo, verrà escluso e sostituito da altro concorrente  mediante nuova estrazione del RUP…. infine la stazione appaltante provvederà ad  inviare simultaneamente per iscritto, ai soggetti così individuati, lettera di  invito per la partecipazione alle procedure negoziate assegnando un termine non  inferiore a 10 giorni dalla data di trasmissione dell’invito per la  presentazione delle rispettive offerte”.
Lo studio Cappella, in  raggruppamento temporaneo con il Geologo Dott. Federico Pizzin e l’Arch. Giacomo  Pantanali, manifestava interesse alla competizione.
Analogamente manifestava interesse  alla competizione il raggruppamento Arch. Alberto Gri, capogruppo, Arch.  Gianluca Fantuzzi, Ing. Carlo Gri, Arch. Sara Cosarini, Arch. Bruno Minichini e  Geol. Marco Loleo, mandanti.
In data 11.10.2012 si procedeva al  sorteggio pubblico di 10 candidati (tra cui i due raggruppamenti sopra citati),  che venivano successivamente invitati a partecipare alla gara e in data 20 e 21  novembre e 4 dicembre 2012, la Commissione giudicatrice procedeva nello  svolgimento dei lavori.
In data 05.12.2012 il Presidente  della Commissione di gara comunicava (nota prot. N. 31540) l’esclusione del  Raggruppamento con capogruppo lo studio Cappella s.r.l., in quanto composto da  un ulteriore mandante (arch. Massimo Redigonda) - aggiunto in seguito  all’invito - che: “per la medesima  procedura aveva manifestato il proprio interesse alla partecipazione in qualità  di capogruppo per altro raggruppamento”.
Analogamente, sempre in data 05.12.2012,  il Presidente della Commissione di gara comunicava (nota prot. N. 31538)  l’esclusione del RTP rappresentato dall’Arch. Alberto Gri, in quanto composto  da “un professionista (l’ing. Roberto  Egidi) non facente parte del  raggruppamento temporaneo sorteggiato e si rileva che mancano le attestazioni  in merito alla modifica del raggruppamento, lo stesso si è avvalso della  possibilità di cui alla nota del 07.11.2012. Si riscontra, inoltre, che il  nominativo indicato corrisponde a un professionista che per la medesima  procedura aveva manifestato il proprio interesse alla partecipazione di libero  professionista”.
In merito alla prima esclusione - secondo  la stazione appaltante - poiché l’allegato 01) alla domanda di partecipazione  resa in sede di manifestazione di interesse prevedeva alla lett. j) la  dichiarazione di non partecipare per l’affidamento dei servizi in altri  raggruppamenti temporanei, il costituendo raggruppamento Studio Cappella /Pizzin/Pantanali  non avrebbe potuto presentare l’offerta associando anche l’ulteriore mandante  arch. Massimo Redigonda il quale, a sua volta, in sede esplorativa, aveva  manifestato il proprio interesse come capogruppo di altro raggruppamento –  configurandosi la violazione dell’art. 253 D.P.R. 207/2010. Inoltre, secondo la  stazione appaltante, consentire all’operatore economico che non sia stato  estratto nella fase di prequalifica, la partecipazione alla gara,  riaggregandosi con altri concorrenti estratti, vulnererebbe la par condicio tra i concorrenti,  consentendo a soggetti non sorteggiati di partecipare comunque alla procedura  negoziata.
Analogamente, secondo la stazione  appaltante, l’offerta presentata dal raggruppamento capeggiato dallo Studio  Gri, composto, oltre che dai professionisti indicati in sede di manifestazione  di interesse, anche dall’ulteriore mandante - nella persona dell’ing. Roberto  Egidi, aggiunto in sede di gara -si porrebbe in contrasto con i principi di  parità della concorrenza e di legalità. Ciò, in particolare, in considerazione del  fatto che quest’ultimo professionista aveva partecipato uti singuli in sede di prequalifica e non era stato sorteggiato.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 6 marzo 2013, i raggruppamenti  esclusi ribadiscono quanto riportato in atti, facendo presente che  l’allargamento del raggruppamento con un professionista che aveva manifestato  interesse, ma non era stato sorteggiato, non va a ledere in alcun modo la par condicio fra i concorrenti (che tali  non sono in fase di indagine di mercato, non presentando offerta), in quanto  con la conclusione dell’indagine di mercato i soggetti che avevano manifestato  il loro interesse dovevano considerarsi liberi da vincoli nei confronti della  procedura negoziata cui non erano stati invitati. Ammettendo tale allargamento,  proseguono, non si fa altro che consentire alla stazione appaltante di disporre  delle migliori competenze necessarie allo svolgimento dell’incarico, competenze  facilmente individuabili proprio fra coloro che avevano manifestato interesse.

Ritenuto  in diritto
La questione controversa oggetto del  presente esame concerne la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti  di due raggruppamenti di professionisti per le ragioni riportate in fatto.
Vale preliminarmente considerare che  l’indagine di mercato, propedeutica allo svolgimento della selezione  comparativa della procedura negoziata, non trova una compiuta disciplina nel  Codice dei contratti e pertanto le modalità di svolgimento che la presiedono  devono essere disciplinate direttamente dalla stazione appaltante nell’avviso  con la quale tale indagine viene indetta. Per quanto qui interessa, ai sensi  dell’art. 57, comma 6 del Codice, la stazione appaltante è tenuta, ove  possibile, ad individuare gli operatori economici da consultare sulla base di  informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, e ciò nel  rispetto di alcuni principi di trasparenza, concorrenza e rotazione.
Fatta tale necessaria premessa,  occorre evidenziare che la fase esplorativa e la fase di vera e propria  competizione - o di gara ancorché con procedura negoziata - devono essere  tenute nettamente distinte. Infatti, la circostanza che in sede esplorativa, ed  ai soli fini del sorteggio, il concorrente non potesse partecipare aderendo a  diversi raggruppamenti temporanei trova la sua giustificazione nell’interesse a  che il sorteggio si svolga in condizioni di parità. Per contro, una volta  esauritasi la preselezione, ai candidati sorteggiati non può non riconoscersi  la facoltà di associarsi in raggruppamento temporaneo di professionisti,  secondo il libero apprezzamento di convenienza imprenditoriale, non  rinvenendosi limitazione alcuna a che un concorrente non estratto si riaggreghi  in una compagine associativa sorteggiata. Né a questa possibilità osta alcuna  disposizione normativa. Infatti, l’art. 37 comma 12 stabilisce che “12. In caso di procedure ristrette o  negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato  individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di  dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o  quale mandatario di operatori riuniti”, senza limitazioni ulteriori che non  è possibile trarre in alcun modo dalla disposizione di legge.
Del resto  anche per T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 14-01-2009, n. 82 “E'  ammissibile, nel caso di procedura ristretta, la riunione in A.T.I. di imprese  prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto normativo in  tal senso. L'art. 37, 12° comma, del codice dei contratti pubblici dispone  infatti che l'impresa prequalificatasi e perciò invitata individualmente, «ha  facoltà di presentare offerta e di trattare per sé o quale mandatario di  operatori riuniti».
D’altro canto, la possibilità di  modificare la composizione dei raggruppamenti era stata espressamente  riconosciuta dalla stazione appaltante che, al quesito posto dai concorrenti,  aveva risposto “è facoltà di presentare  offerte anche in nome e per conto di ulteriori mandanti rispetto a quelli già  indicati in sede di manifestazione di interesse, purché in possesso dei  requisiti (da attestarsi con dichiarazione sostitutiva ex art. 37 e 38 D.Lgs.  163/2006)”. Ne deriva che l’ampliamento del raggruppamento sorteggiato ad  altri professionisti è ammissibile a condizione che questi ultimi siano in  possesso dei requisiti richiesti e partecipino in qualità di mandanti al  raggruppamento stesso, a nulla rilevando l’eventuale loro partecipazione al  sorteggio che ha preceduto l’invito alla procedura negoziata. Il comma 12  dell’art. 37 cit. legittima l’operatore economico invitato individualmente, a  presentare offerta o a trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.
Inoltre, il comma 9 del medesimo  articolo stabilisce che “… Salvo quanto  disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione  dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a  quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”. Ne deriva che prima dell’offerta i concorrenti possono  liberamente modificare il raggruppamento.
Non da ultimo, si ritiene che  nessuna violazione dell’art. 253 d.P.R. 207/2010 possa evidenziarsi, posto che  tutti i concorrenti hanno correttamente fornito la dichiarazione, in sede di  gara esplorativa, di non partecipare in altri raggruppamenti temporanei. Detta  dichiarazione è stata ripetuta in sede di offerta in forma riaggregata.  Pertanto, correttamente tutti i concorrenti qui in esame come singoli e come  partecipanti ai nuovi RTP, hanno dichiarato, in ciascuna fase (esplorativa e di  gara) di non partecipare per l’affidamento dei servizi in altri raggruppamenti  temporanei.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione del RTP composto dal  capogruppo Studio Cappella s.r.l. e del RTP composto dal capogruppo Gri &  Gri Associati sia stata illegittimamente disposta per violazione degli artt. 37  commi 9 e 12 D.Lgs. n. 163/2006.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 aprile  2013
Il Segretario Maria Esposito