Parere  n.51 del 10/04/2013

PREC  228/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione  delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Trinitapoli  (BT) “Procedura aperta per l’appalto del  servizio di prevenzione dei rischi per la tutela della salute e della sicurezza  dei lavoratori ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008 e s. m. i.” – Data di  pubblicazione del bando: 19.6.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più  basso – Importo a base d’asta: euro 12.000,00 annui per tre anni – S.A.: Comune  di Trinitapoli (BT).
Art. 46, comma 1 del  D.Lgs. n. 163/2006 dichiarazione incompleta e potere-dovere di soccorso; Art.  86, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 giudizio di anomalia delle offerte nelle  gare con un numero di concorrenti inferiore e cinque.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 24 settembre 2012 è pervenuta  l’istanza in epigrafe, con la quale il Comune di Trinitapoli, ha chiesto un  parere in merito all’aggiudicazione provvisoria della gara in oggetto, disposta  nei confronti di una ditta che ha reso in modo incompleto la dichiarazione  richiesta dalla lex specialis di gara  per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica.
Più specificamente, la stazione  appaltante pone il seguente quesito. “Il Bando  di gara al punto III 2.3) ed il disciplinare di gara al punto 2.3 tra gli altri  documenti prevedono la presentazione di un attestato di aver ricoperto  nell’ultimo quinquennio, l’incarico di RSPP presso Amministrazioni Pubbliche.  La ditta Salcuni è stata ammessa CON RISERVA in quanto ha dichiarato  genericamente di aver ricoperto, nell’ultimo quinquennio, l’incarico di RSPP  presso Amministrazioni Pubbliche senza indicare quali Amministrazioni Pubbliche  né il periodo né gli attestati dimostrativi”.
Successivamente, in sede di  istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 16 ottobre 2012, la  ditta Silea S.r.l., seconda classificata nella gara in oggetto, ha segnalato  che l’offerta presentata dalla ditta Salcuni è del tutto sproporzionata  rispetto ai correnti prezzi di mercato nonché rispetto alle offerte proposte  dalle altre due ditte ammesse alla gara. Precisa, infatti, la Silea S.r.l., che  delle tre ditte ammesse, la seconda e la terza classificata hanno presentato  offerte economiche con ribassi rispettivamente del 49% e del 41% sull’importo a  base d’asta, mentre la ditta prima in graduatoria ha presentato un’offerta di  venti punti percentuali più bassa rispetto alla più bassa delle offerte presentate,  offrendo un ribasso del 69% sull’importo a base d’asta.

Considerato in diritto
La questione controversa oggetto del  presente esame concerne la legittimità dell’aggiudicazione provvisoria disposta  dal Comune di Trinitapoli nei confronti della ditta Salcuni , la quale, non  solo ha reso una dichiarazione incompleta rispetto a quella richiesta nel bando  di gara per la dimostrazione della capacità tecnica ma, secondo quanto segnalato  dalla seconda in graduatoria, si sarebbe aggiudicata provvisoriamente il  servizio in oggetto grazie ad un’offerta anormalmente bassa, in quanto  inferiore di venti punti percentuali rispetto alla più bassa delle offerte  ammesse alla gara.
Con riferimento alla questione  relativa alla genericità della dichiarazione richiesta dalla lex specialis, si ritiene opportuno  evidenziare che il punto III.2.3) del bando (capacità tecnica) richiedeva la  produzione dell’“attestato di aver  ricoperto, nell’ultimo quinquennio, l’incarico di RSPP presso Amministrazioni  Pubbliche”. Non v’è dubbio, quindi che l’“attestato” di cui trattasi si riferisce inequivocabilmente ad una  dichiarazione di terzi (nel caso di specie: amministrazioni pubbliche presso le  quali si è ricoperto l’incarico di responsabile del servizio di prevenzione e  protezione), che la ditta ha omesso di produrre, limitandosi a dichiarare  genericamente “di aver ricoperto,  nell’ultimo quinquennio, l’incarico di RSPP presso Amministrazioni Pubbliche”.
Pertanto ad una dichiarazione da  rendersi da parte di terzi, la ditta Salcuni ha sostituito un’autodichiarazione,  priva, tra l’altro, dell’indicazione delle amministrazioni committenti.      Quanto appena rappresentato vale a ritenere  fondata la censura mossa dalla ditta Silea S.r.l. non avendo, la prima  classificata, presentato un documento espressamente richiesto ai fini della  dimostrazione del possesso della capacità tecnica. Né, per tale ragione, può  ritenersi applicabile l’art. 46, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 in quanto nel  caso di specie non si tratterebbe di invitare la ditta Salcuni a completare o  fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e  dichiarazioni presentati, ma di consentire alla stessa di produrre un documento  precedentemente omesso. Ne  consegue che per un’esigenza di par  condicio fra i concorrenti, non è ipotizzabile una  integrazione documentale da disporre oltre i limiti espressamente sanciti  all’art. 46 sopra richiamato. La  norma in esame, infatti, costituendo attuazione dei principi del favor partecipationis e  del giusto procedimento è volta, da un lato, ad evitare che la partecipazione  ad una gara possa essere limitata da carenze documentali di ordine meramente  formale e, dall’altro, ad orientare l’azione amministrativa sulla concreta  verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti.  La predetta disposizione codifica, quindi, un ordinario modus procedendi della  stazione appaltante, volto a far prevalere, entro determinati limiti, la  sostanza sulla forma. Generalmente questi ultimi sono connessi alla necessità di  garantire la par condicio dei concorrenti, conseguentemente, il potere di soccorso non può essere  utilizzato per supplire all’omessa produzione di documenti o alla carenza di  elementi sostanziali della domanda o per colmare lacune imputabili ad un comportamento  negligente del concorrente. L’esercizio del potere istruttorio trova spazio, infatti,  nel solo caso in cui si tratti di porre rimedio a mere irregolarità formali o  ad incertezze ed equivoci generati da ambiguità della stessa lex specialis relativa  alle dichiarazioni da rendere o ai documenti da presentare ovvero nell’ipotesi  in cui gli atti tempestivamente prodotti costituiscano un ragionevole indizio  del possesso di un requisito di partecipazione non espressamente o univocamente  documentato.
Ne  consegue che la stazione appaltante non può esercitare legittimamente il c.d.  potere di soccorso istruttorio consentendo ad un concorrente di introdurre  nella documentazione di gara un atto nuovo, pena la violazione della par condicio dei concorrenti e della  perentorietà dei termini di presentazione dell’offerta (cfr Parere AVCP n. 7  del 6 giugno 2013).
La predetta norma, interpretata nei termini sopra  indicati, esclude che nella fattispecie in esame la stazione appaltante possa  consentire al concorrente di presentare un documento precedentemente omesso,  senza violare il principio di par  condicio.
In conclusione, la ditta Salcuni,  non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnica secondo le  modalità richieste dalla lex specialis non può essere ammesse al prosieguo delle operazioni di gara né nei suoi  confronti è possibile disporre l’integrazione documentale di cui all’art. 46,  comma 1 del Codice
La soluzione sopra prospettata  assorbe l’ulteriore censura mossa dalla ditta Silea s.r.l., relativamente all’offerta  della ditta Salcuni, ritenuta anormalmente bassa.

 

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la ditta Salcuni non può essere ammessa al prosieguo delle  operazioni di gara né la stazione appaltante può disporre l’integrazione  documentale di cui all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato    presso la Segtreteria del Consiglio in data 22 aprile 2013
Il Segretario Maria Esposito