Parere n.53 del 10/04/2013

PREC 254/12/S
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consiglio  Regionale della Calabria – “Gestione  del servizio bar e ristorazione del Consiglio Regionale della Calabria” – Importo a base di gara euro 90.000,00 –  S.A.: Consiglio Regionale della Calabria
Artt.41,  comma 1, lettera a) e 46 D: Lgs. n. 163/2006 – Dimostrazione della capacità  economica e finanziaria dei fornitori e prestatori di servizi e tassatività  delle cause di esclusione

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 17 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale il  Consiglio Regionale della Calabria ha chiesto un parere in merito alla  legittimità dell’esclusione dalla gara in oggetto della ditta Biesse s.n.c. di  Gabriella O. Stilo & C., per non aver dimostrato il possesso dei requisiti  economico finanziari richiesti nella lex  specialis di gara.
Al riguardo, la  stazione appaltante fa presente che la Commissione giudicatrice, esaminata la  documentazione amministrativa presentata dalla Biesse s.n.c., unica impresa  partecipante, ha ritenuto insufficiente, ai fini della dimostrazione della capacità  economica e finanziaria, la produzione della dichiarazione proveniente da un  solo Istituto di Credito, atteso che il Disciplinare di gara al n. 4 del punto  3.1 richiedeva: “Dichiarazioni  in merito all’idoneità finanziaria ed economica dell’impresa concorrente rese  da almeno due istituti di credito in documento originale e di data non  anteriore al giorno della pubblicazione dell’estratto del presente bando di  gara”, così come prescritto dall’art.41  del D.Lgs. n.163/2006.
L’impresa concorrente,  con l’informativa ex art.243 bis del D.Lgs. n.163/2006, ha contestato la  legittimità dell’esclusione, facendo presente che l’art. 46, comma 1bis del Codice dei contratti “esclude del tutto la possibilità per l’amministrazione  di introdurre delle prescrizioni a pena di esclusione nei bandi e nei  capitolati, stabilendo che prescrizioni del genere possono essere stabilite  soltanto dal codice o dal regolamento al medesimo o dalle disposizioni di legge”. La ditta esclusa ha poi richiamato una sentenza del giudice  amministrativo “secondo  cui l’omessa allegazione delle referenze bancarie non può essere intesa come  causa di esclusione, dovendo la Commissione invitare il concorrente ad  integrare la documentazione”. (TAR Abruzzo, 9 novembre 2011,  n. 632)
In riscontro  all’istruttoria procedimentale, formalmente  avviata con nota del 15 novembre 2012, l’impresa interessata non ha fatto  pervenire osservazioni.

Ritenuto  in diritto
La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità del  provvedimento di esclusione disposto dal Consiglio Regionale della Calabria nei  confronti della ditta Biesse s.n.c. la  quale, ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria, ha  presentato una sola referenza bancaria, anziché due, come richiesto,  contravvenendo così a quanto prescritto al n. 4, punto 3.1. del disciplinare di  gara.
L’esclusione in questione appare  legittima, per le ragioni che di seguito si espongono.
Il testo dell’art. 41 del D.Lgs. n.  163/2006, annovera, tra i mezzi probatori che la stazione appaltante può  richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacità  economica e finanziaria, alla lettera a) “dichiarazione  di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto  legislativo 1° settembre 1993, n. 385.
Dalla lettera della legge discende,  pertanto, che la presentazione di una sola attestazione bancaria viene, in  generale, a determinare la carenza di un requisito essenziale espressamente  previsto dal legislatore. La lex  specialis in esame, in conformità alla richiamata norma primaria, ha  prescritto che i concorrenti dovessero presentare “Dichiarazioni… rese da almeno due istituti di credito  in documento originale e di data non anteriore al giorno della pubblicazione  dell’estratto del presente bando di gara”. La stazione appaltante, quindi, a fronte dell’evidente contrasto tra  quanto prescritto nel disciplinare di gara e quanto prodotto dal concorrente,  ha proceduto al’esclusione di quest’ultimo, nonostante l’allegazione delle due  referenze bancarie non fosse richiesta a pena di esclusione.
Ciò premesso, si deve tuttavia  rilevare che alcune pronunce giurisprudenziali recepiscono una interpretazione  “attenuata” della norma di legge in discorso, applicata nella lex specialis di gara, affermando che la presentazione di idonee referenze bancarie  comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o  intermediari autorizzati”, non può considerarsi quale requisito rigido,  dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi  con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con  conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese  che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze  indicate. Partendo da tali premesse, la richiamata giurisprudenza giunge a  ritenere «l'illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della mancata  previsione di alcun temperamento rispetto all'ipotesi della mancata  presentazione “di due idonee referenze bancarie", in ciò ponendosi in contrasto con l'espressa  indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità  economica e finanziaria "mediante qualsiasi altro documento considerato  idoneo dalla stazione appaltante", specie laddove siano indicate, in sede  di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una  duplice referenza bancaria» (T.A.R. Lazio, Roma Sez. III, 27 marzo  2007 n. 2661). Tale orientamento valorizza la circostanza di fatto, da  accertare di volta in volta nel giudizio, che il soggetto partecipante alla  gara, e da essa escluso per la mancata presentazione di almeno due referenze  bancarie, avesse espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che  avevano reso impossibile la presentazione di tale documentazione. Ciò in  coerenza con quanto previsto dallo stesso art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, che,  al comma 3, prevede l’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste “per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o  l’inizio di attività da meno di tre anni”; in tal caso, infatti, il  legislatore consente di “provare la propria capacità economica e finanziaria  mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione  appaltante” (in tal senso cfr.: parere AVCP n. 36 del 25 febbraio 2010). Si  deve, peraltro, rilevare come tale facoltà, in quanto espressamente prevista  dalla citata norma primaria (art. 41, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006), pur in  assenza di una esplicita previsione del bando a proposito della produzione di  una sola referenza bancaria, in luogo delle due richieste, sia ugualmente  esercitabile in virtù del carattere obbligatorio della previsione normativa di  che trattasi (cfr. parere AVCP n. 34 del 24 febbraio 2011).
Invero, nel caso di omesso  inserimento nella lex specialis, da parte della stazione appaltante, di  un contenuto previsto come obbligatorio dall'ordinamento giuridico,  analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e  1339 c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento  adottato dalla P.A., soccorrendo al riguardo il meccanismo di integrazione  automatica (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959). Sicché, nel caso di  specie non v'è dubbio che, a prescindere dalla riproduzione nel bando dell'art.  41, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, tale ultima norma, applicabile a tutte le  procedure di evidenza pubblica, integrasse ipso iure la disciplina di  gara.
Ciò detto, si deve al contempo  rilevare che la rappresentante della ditta concorrente, presente alla seduta di  gara che qui interessa, nel manifestare il giustificato motivo (la ditta  intrattiene rapporti economici con un unico istituto di credito) che a suo giudizio  le consentiva di produrre una sola referenza bancaria piuttosto che le due  richieste nel disciplinare, non ha prodotto alcuna documentazione alternativa  da sottoporre al giudizio di idoneità della stazione appaltante. Quest’ultima,  dal canto suo, nemmeno avrebbe potuto, senza alterare la par condicio,  procedere alla richiesta di chiarimenti e di integrazione documentale.
Come è noto, infatti, la  giurisprudenza ha affermato che è consentito, in via di principio, completare o  fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione prodotta, ma  con due limitazioni:
–  l'impossibilità di fornire la prova tardiva del possesso di un requisito o  capacità prescritto per la partecipazione alla gara, in ordine al quale sia  stata omessa l'allegazione di ogni documento in sede di presentazione  dell'offerta, nel rispetto dei termini fissati nel bando o nella lettera  d'invito; – l'impossibilità di precisare e, sostanzialmente, cambiare,  attraverso la produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi  dell'offerta, oggetto di valutazione e attribuzione di punteggio, pena la  violazione del principio della par condicio (Cons. Giust. Amm. Sicilia,  Sez. Giurisdizionale, 28 luglio 2006, n. 478).
Ancora, lo stesso Consiglio di Stato  (sez. V, 31.01.2012, n. 467) in un caso analogo a quello di specie, ha chiarito che la mancata  presentazione della dichiarazione della seconda banca attestante la capacità  economica e la solvibilità della concorrente, non consente alla Amministrazione  di far ricorso all’istituto della integrazione documentale.
“Aggiungasi  che la possibilità di integrazione della documentazione incompleta depositata  nei termini assegnati nel bando di gara non poteva comunque essere esercitata  nel caso che occupa perché volta ad integrare documenti che avrebbero dovuto  essere prodotti a pena di esclusione in quanto attinenti a requisiti essenziali  per la partecipazione (Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n.5084).
In conclusione, va affermato che il  concorrente ha la possibilità di presentare una sola referenza bancaria o,  comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacità  economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne  il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente  produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del  requisito richiesto in sede di gara, poiché uno solo è il termine, essenziale a  pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per  l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46  del D.Lgs. n. 163/2006.             La  giurisprudenza più volte si è espressa al riguardo, statuendo, in casi analoghi  a quello di specie, la legittimità dell'esclusione dalla gara (cfr. ex  multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909). Il che preclude in  radice sia la possibilità di interpretazioni estensive del bando nella  prospettiva del favor partecipationis sia l'esercizio del potere di  chiedere integrazioni documentali postume, risolvendosi, altrimenti,  quest'ultimo, in una violazione del principio della par condicio tra i  concorrenti.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che sia legittima l’esclusione dell’impresa  concorrente che abbia prodotto, ai fini della dimostrazione della capacità  economica e finanziaria, la dichiarazione proveniente da un solo Istituto di  Credito, senza comprovare il requisito in questione con altro documento  considerato idoneo dalla stazione appaltante.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 aprile  2013
Il  Segretario Maria Esposito