Parere n.49 del 10/04/2013

PREC  152/12/L

OGGETTO: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla Società Cooperativa Sociale [omissis] – Procedura  aperta per l’affidamento del servizio di conduzione dell’impianto di  sollevamento idrico [omissis]– anno 2012 – Lotto B – Importo a base d’asta € [omissis]–  S.A.: Comune di [omissis].
Art. 38 co. 1 lett. e) ed f) D.Lgs. 163/2006. Esclusione.

Considerato in fatto
In  data 30 maggio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la  società cooperativa sociale [omissis] ha chiesto l’avviso di questa Autorità in  merito all’ammissione alla procedura de  qua della cooperativa [omissis]., risultata poi aggiudicataria.
Secondo l’istante la predetta  cooperativa doveva in realtà essere esclusa dalla gara ex art. 38, comma. 1,  lett. e) ed f) D.Lgs. 163/2006, in quanto alcuni documenti - inviati alla  cooperativa [omissis] da un anonimo - evidenzierebbero gravi inadempienze  contrattuali della [omissis] nei confronti del Comune di [omissis].
In particolare, la [omissis] ha sottolineato  che: a) la cooperativa [omissis] è risultata inadempiente per quanto riguarda  gli obblighi di sorveglianza sanitaria (nota dell’Azienda Sanitaria Provinciale  di [omissis]); b) con nota del Comune di [omissis] del 15.6.2011 è stata  proposta la rescissione in danno del contratto di affidamento dei servizi  cimiteriali stipulato con la cooperativa [omissis] per una lunga serie di  inadempienze; c) con nota prot. [omissis] del 17.6.2011 è stata registrata  l’estrema urgenza di procedere alla rescissione; d) con la determina  dirigenziale n. [omissis] del 20.06.2011, avente ad oggetto “Rescissione  contratto n. [omissis] del 27.02.2009 relativo all’affido di servizi  cimiteriali alla Coop. [omissis] e incameramento deposito cauzionale”, è stato  confermato che la cooperativa in questione si è resa gravemente inadempiente  nei confronti del Comune di [omissis].

A  riscontro dell’istruttoria avviata da questa Autorità, la stazione appaltante  ha confermato la legittimità del proprio operato. In particolare la stessa ha  evidenziato che i sopra citati documenti sono stati trasmessi dall’istante,  immediatamente dopo l’aggiudicazione alla cooperativa [omissis] della gara per  la gestione dei servizi cimiteriali, alla Commissione consiliare Trasparenza ed  alla Procura della Repubblica, che ha avviato un’indagine, tendente ad  accertare eventuali responsabilità dei soggetti, che a vario titolo hanno avuto  un ruolo nella vicenda all’esame. La stazione appaltante, inoltre, ha  sottolineato che la predetta documentazione non poteva costituire motivo di  esclusione dalla gara de qua della  cooperativa [omissis] in quanto: a) la presunta determinazione n. [omissis]  in realtà non è stata mai adottata dall’Ente,  essendo rimasta una mera minuta; b) nessun provvedimento sanzionatorio è stato  adottato nei confronti della cooperativa [omissis] risultante dai dati dell’Osservatorio.
La  cooperativa [omissis] ha partecipato al contraddittorio documentale,  evidenziando l’assoluta infondatezza delle asserzioni formulate dalla  cooperativa [omissis] e ribadendo di aver sempre agito diligentemente  nell’esecuzione dei servizi alla stessa affidati.

Ritenuto  in diritto
Giova rilevare preliminarmente che le  circostanze di cui sopra esulano dall’attività di precontenzioso di questa  Autorità, potendo eventualmente costituire oggetto di specifica attività  ispettiva con riferimento all’esame della documentazione comprovante la grave  negligenza e malafede imputate alla cooperativa [omissis]. Conseguentemente, si  procede con il solo esame di quanto di stretta attinenza con l’istanza di  parere in oggetto (cfr. AVCP, parere di precontenzioso n. 138/2012).
La questione controversa concerne  l’ammissione in gara della cooperativa [omissis], che secondo l’istante doveva  essere esclusa ex art. 38, comma 1,   lett. e) ed f) D.Lgs. 163/2006.
Al riguardo occorre considerare che  questa l’Autorità ha fornito più volte indicazioni interpretative in merito ai  requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento, in  particolare con determinazioni n.13 del 15.7.2003, n. 1 del 16.5.2012 e n.1 del  12.1.2010.
Più precisamente, quest’ultima, per  quanto qui rileva, ha chiarito che la disposizione dell’articolo 38, comma 1,  lett. e), citato “esclude i soggetti che  hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di  sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti  dai dati in possesso dell'Osservatorio ed è riferita ad ogni violazione di  obblighi derivanti dai rapporti di lavoro diversi da quelli contributivi e  assistenziali, in quanto questi ultimi sono stati riconosciuti dal legislatore,  per la prima volta, in via autonoma alla lettera i). Lo scopo della previsione  è, prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto  della normativa in materia di sicurezza”.
Come già precisato da questa  Autorità, le infrazioni della predetta lettera e) peressere rilevanti ai fini dell'esclusione “devono essere "gravi" e "debitamente accertate",  intendendosi per tali quelle definitivamente accertate (determinazione n.1 del  12.1.2010). “La valutazione della loro  gravità è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante. La definitività dell'accertamento può  discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove  la violazione configuri un reato) ovvero da un provvedimento amministrativo  divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo). La  disposizione prevede, inoltre, che le violazioni risultino dai dati in possesso  dell'Osservatorio. L'evoluzione della disciplina in materia di sicurezza, di  particolare importanza e delicatezza, consente, tuttavia, di attribuire  rilevanza, ai fini dell'esclusione, alle informazioni comunque pervenute nella  disponibilità della stazione appaltante”.
La disposizione di cui all’articolo  38, comma 1, lett. f) citato esclude i soggetti che secondo motivata  valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o  malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante  che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della  loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte  della stazione appaltante. L’Autorità ha precisato che “ai fini della configurazione delle ipotesi in esame, non basta che le  prestazioni non siano state eseguite a regola d'arte ovvero in maniera non  rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione  del dovere di diligenza nell'adempimento qualificata da un atteggiamento  psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell'impresa. Per la grave  negligenza e la malafede si ritenere sufficiente la valutazione fatta dalla  stessa stazione appaltante, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in  altri e precedenti rapporti contrattuali dall'impresa che intende partecipare  alla nuova procedura di affidamento (…). L'errore grave riguarda, più in  generale, l’attività professionale dell'imprenditore e quindi la sua reale  capacità tecnica e professionale. L'accertamento dell'errore grave può avvenire  con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, può risultare sia da fatti certificati  in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da altre  stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalità”(determinazione  n.1 del 12.1.2010).
Venendo al caso in esame, si osserva  che sia il presidente della commissione di gara sia il dirigente del Comune di [omissis],  Settore IV, Gestione Affari Patrimoniali, Consulenza Appalti, Gare ed Aste,  Contratti hanno ritenuto che le osservazioni mosse contro la Cooperativa [omissis]  non potessero giustificare alcun provvedimento di esclusione della stessa (cfr.  verbale di gara del 7.5.2012). In particolare il predetto dirigente ha  sottolineato che: a) non è stato adottato alcun provvedimento sanzionatorio nei  confronti della cooperativa [omissis]; b) non risulta alcuna segnalazione nei  confronti della cooperativa dai dati dell’Osservatorio; c) l’asserita  determinazione n. [omissis] in realtà non è stata mai adottata (cfr. nota  Comune di [omissis], prot. [omissis]).
In altri termini, dalle risultanze  documentali trasmesse all’Autorità risulta che la stazione appaltante non ha adottato  alcun provvedimento contro la cooperativa [omissis], in virtù del quale possa  ritenersi che l’Amministrazione abbia definitivamente accertato la gravità  delle infrazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. e) D.Lgs. 163/2006 e/o la  gravità della negligenza o della malafede o dell’errore professionale di cui  all’art. 38, comma, 1 lett. f) D.Lgs. 163/2006 a carico del predetto operatore  economico. Tale necessaria attività, per costante giurisprudenza, ha natura  discrezionale e, pertanto, la stessa non può essere sostituita da una  valutazione dell’Autorità in sede di precontenzioso sulle circostanze  rappresentate, tanto più che nel caso in esame non risultano iscrizioni a  carico della cooperativa [omissis] dai dati dell’Osservatorio. Ne deriva allora  che il giudizio di ammissibilità o meno della cooperativa in questione alla  gara de qua deve basarsi sulle risultanze  documentali trasmesse. Ebbene, allo stato degli atti, per le ragioni sopra  esposte, non si ritengono documentati nella fattispecie in esame elementi  sufficienti a precludere alla cooperativa [omissis] la partecipazione alla gara de qua.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che nella fattispecie in esame non siano stati documentati elementi  sufficienti a precludere alla cooperativa [omissis] la partecipazione alla gara de qua.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente : Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 22 aprile 2013
Il  Segretario Maria Esposito