Parere n.54  del 23/04/2013

PREC 1/13/S
Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’UNIVERSITA’ POLITECNICA DELLE  MARCHE  – “Procedura aperta per  l’espletamento del servizio di pulizia degli immobili dell’Ateneo, per il  periodo 1 gennaio 2013 – 31 dicembre 2017” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso –  Importo a base d’asta: € 4.682.640,00,  IVA esclusa –  S.A.: UNIVERSITA’ POLITECNICA DELLE MARCHE.
Oneri  per la sicurezza da rischio specifico o aziendale. Mancata indicazione.  Ammissione legittima per utilizzo moduli erronei predisposti dalla stazione  appaltante.

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 28 dicembre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale l’Università Politecnica delle  Marche, nella veste di Stazione appaltante per l’affidamento del servizio in  oggetto, ha chiesto l’avviso dell’Autorità in ordine alla questione, prospettata  nel corso della gara da una delle ditte partecipanti, la EURO & PROMOS  GROUP soc. coop. p.a., circa la pretesa necessità di escludere dalla gara le  offerte che non avessero indicato gli oneri per la sicurezza da rischio  specifico o aziendale. Tale richiesta, avanzata richiamando il recente orientamento  del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4622 del 28 agosto 2012), non è stata  condivisa dalla Commissione di gara, osservando che l’impianto normativo della  procedura selettiva non contempla alcuna sanzione escludente per tale specifica  ipotesi. La Stazione appaltante, con apposita memoria, argomenta ulteriormente  la ravvisata insussistenza della fattispecie escludente, evidenziando che la  normativa di settore - art. 26, comma 6, del D.lgs. n. 81/2008; artt. 86, comma  3-bis e 87, comma 4, D.lgs. n. 163/2006; art. 4 quater, comma 1, lett. d), punto 1, del D.L. 1 luglio 2009, n. 78 -  non fa alcun cenno agli oneri relativi alla necessaria adeguatezza del costo  relativo alla sicurezza e comunque che, in base ad una lettura sistematica  della citata disciplina, le voci di prezzo relative alla sicurezza non devono  più figurare nell’offerta, bensì vanno dedotte nelle giustificazioni da  sottoporre al giudizio di anomalia.
All’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata in data 18 gennaio 2013, e che ha coinvolto tutte le ventotto  imprese che hanno partecipato alla gara, hanno fatto seguito, in data 21  gennaio 2013, le controdeduzioni della Colser Servizi S.c.r.l., la quale  osserva che la propria offerta include i costi specifici per la sicurezza,  senza esplicitarli nel documento “offerta  economica” al fine di adeguarsi al modello allegato agli atti di gara, e  che ha già predisposto idonea tabella riepilogativa dell’offerta economica  presentata. In pari data ha fatto pervenire le proprie deduzioni anche la  Società Coop2001, la quale evidenzia che la propria offerta ha tenuto conto  dell’importo di € 810,00, relativi agli oneri per la sicurezza non soggetti a  ribasso, e che sono stati considerati i costi inerenti alla sicurezza aziendale  ancorché non visibili nel modello relativo all’offerta economica per la  mancanza della relativa voce.

Ritenuto in diritto
La questione controversa oggetto del  presente esame concerne la mancata indicazione, nell’offerta economica di  alcune ditte partecipanti alla gara in oggetto, degli oneri per la sicurezza da  rischio specifico o aziendale. A fronte della mancata esclusione delle suddette  offerte economiche, la stazione appaltante chiede se la decisione della Commissione  di gara possa ritenersi legittima.
Preliminarmente occorre individuare  il quadro normativo applicabile nella fattispecie in relazione alla natura  dell’appalto inerente la procedura in contestazione.
Le prestazioni dedotte in appalto  sono riconducibili ai “Servizi di pulizia  degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari” di cui alla Cat.  n. 14 dell’All. IIA al D.lgs. n. 163/2006. Ne consegue che l’appalto è  assoggettato, ai sensi dell’art. 20 comma 2 del detto decreto, alla integrale  applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi comprese  le disposizioni codicistiche di cui agli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4.
Queste ultime stabiliscono, rispettivamente,  che: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione  dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori  pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a  valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo  del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere  specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle  caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. (art. 86, comma  3 bis); e che: “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene  conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente  indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle  caratteristiche dei servizi o delle forniture” (art. 87, comma 4, ultimo  periodo).
Le disposizioni appena citate non  distinguono tra costi della sicurezza da rischio specifico o aziendale (la cui  misura può variare in relazione ai contenuti dell’offerta e il cui ammontare è  determinato da ogni concorrente in ragione delle altre voci di costo  dell’offerta medesima) e costi della sicurezza da interferenze (quantificati  dalla S.A. nel DUVRI e non soggetti a ribasso ex art. 86 comma 3-ter del D.lgs.  n. 163/2006).
Al riguardo, questa Autorità non ravvisa  argomenti giuridici per discostarsi dall’orientamento espresso dal Consiglio di  Stato (Sez. III, 20 dicembre 2011 n. 6677), secondo cui le Imprese partecipanti  ad una gara d'appalto devono includere nella loro offerta sia gli oneri di  sicurezza per interferenze sia quelli relativi al rischio specifico (o  aziendale).
In ordine agli effetti derivanti dall’omessa  indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta, la giurisprudenza è  consolidata nel ritenere che tale omissione determini l’esclusione dalla gara  d’appalto per incompletezza dell’offerta. La tesi trova consensi non solo tra i  giudici di prime cure (T.A.R. Palermo, Sez.  I, n. 124 del 17 gennaio 2013), ma anche da parte dello stesso Consiglio di  Stato, secondo il quale il combinato disposto delle norme appena indicate  impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare  per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (cd. costi di  sicurezza aziendale) -distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati  all'eliminazione dei rischi da interferenze- al fine di porre la stazione  appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a  tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla stessa la  valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza  (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3  ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n.  4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez.  I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871). La  mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta  incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura  costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un  adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: in altri termini, l’offerta  economica manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente  applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una  specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura  immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea  ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. Stato  n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.A.R. Lazio, Roma, n. 7871/2011 cit.). Né,  tenendo conto dei principi giuridici appena richiamati, potrebbe rilevare la  possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni in merito agli elementi costitutivi  dell’offerta, in quanto detta ulteriore fase di valutazione presuppone, in ogni  caso, che l’offerta economica sia stata formulata con tutti i suoi elementi  essenziali, uno dei quali è, per espressa ed inequivoca formulazione normativa,  l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza. Ciò si pone in linea con  l’esigenza di assicurare un confronto concorrenziale tra tutte le partecipanti,  sulla base di offerte correttamente formulate e complete di tutti gli elementi  essenziali, nonché con la correlata esigenza di aggiudicare la gara all’offerta  economicamente più conveniente.
Tale assunto, peraltro, è coerente con il principio di  tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del  D.lgs. n. 163/2006 (cfr. Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).
Resta  però da chiedersi se deve indurre a diverse conclusioni la circostanza,  valorizzata dalle controinteressate, della mancanza della relativa voce nel  modello predisposto dall’Amministrazione (Allegato “E” al disciplinare di gara)  e reso obbligatorio ai fini della predisposizione dell’offerta.
Orbene,  di recente la giurisprudenza ha deciso un caso, come quello in esame, in cui la  Stazione Appaltante ha allegato al bando un modello di offerta economica che  non prevedeva l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso,  prendendo atto della capacità dello stesso di indurre in errore coloro che se  ne fossero avvalsi (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510). Si è infatti affermato,  in casi simili, che l'esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce  alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato  l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato,  Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente  abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non  può ridondare a danno del medesimo, ancorché la detta modulistica non risulti  esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere  il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4  aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri  precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011;  Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).  
Deve  quindi conclusivamente ritenersi, in applicazione della coordinate ermeneutiche  sopra ricordate e in considerazione delle circostanze di fatto riconducibili  alla erroneità dei moduli predisposti dalla S.A., che l’Università Politecnica  delle Marche si sia correttamente determinata decidendo di non escludere le offerte  in ragione della mancata indicazione degli oneri della sicurezza.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che, nell’ambito della procedura indetta dall’Università  Politecnica delle Marche, non siano da escludere le offerte in ragione della  mancata indicazione degli oneri della sicurezza.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia , Sergio    Gallo

Il    Presidente : Sergio    Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio  in data 14 maggio 2013

Il    Segretario : Maria Esposito