Parere n.55  del 23/04/2013

PREC 5/13/S

Oggetto: istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da CRONOS  FUNERARIA S.C.A.R.L. – Procedura aperta per l’appalto dei servizi di gestione  dei decessi in ambito ospedaliero per le esigenze dell’Ospedale Sandro Pertini  – Importo a base d’asta: euro 150.000,00 – S.A.: ASL Roma B.
Mancata previsione  di requisiti speciali ex artt. 41, 42 D.Lgs. n. 163/2006 – Scelta del criterio  di selezione dell’offerta ex art. 81 D.Lgs. n. 163/2006

Il  Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto  in fatto
In data 4 dicembre 2012 è  pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale è stato chiesto  l’avviso di questa Autorità in merito all’illegittimità di talune clausole  della lex specialis ed alla conseguente  necessità di sospendere la gara, per poi procedere all’annullamento della  medesima e alla indizione di una nuova procedura.
In particolare l’istante censura:  a) la totale assenza di una previsione circa i requisiti speciali ex artt. 41,  42 e 124, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006, nonché 275, comma 2, D.P.R. n. 207/2010;  b) la conseguente violazione dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006, non essendo  possibile ricorrere all’istituto dell’avvalimento, in mancanza di requisiti  speciali; c) la palese contraddittorietà tra bando e capitolato speciale  d’oneri circa il criterio di selezione dell’offerta; d) l’illegittimità della  disposizione di cui all’art. 4 del capitolato speciale d’oneri, recante “Caratteristiche generali della fornitura”,  secondo cui “l’Azienda sanitaria si  riserva la possibilità di ampliare o ridurre il servizio sulla base di nuove  esigenze o di una diversa organizzazione dello stesso agli stessi prezzi e  condizioni offerte in sede di gara”.

A riscontro dell’istruttoria  procedimentale avviata da questa Autorità l’ASL Roma B ha confermato la  legittimità del proprio operato. In particolare la stessa ha motivato la  mancata previsione di requisiti speciali in considerazione dell’oggetto del  contratto che, non richiederebbe né un’elevata complessità organizzativa né un  ingente impiego di risorse economiche. Tale circostanza giustificherebbe,  secondo la stazione appaltante, anche il mancato ricorso all’istituto dell’avvalimento.  L’Azienda sanitaria, inoltre, pur riconoscendo la censurata contraddittorietà  tra bando e capitolato speciale d’oneri, ha ritenuto quest’ultima non rilevante,  ai fini dell’adozione di un provvedimento in autotutela, in quanto la stazione  appaltante ha emendato l’errore in cui è incorsa, dando in sede di chiarimenti  specifica indicazione circa il criterio di aggiudicazione effettivamente  prescelto. Sull’ultimo rilievo posto, la stazione appaltante ha sottolineato  che la clausola censurata si risolve in una mera modificazione di natura  quantitativa e non qualitativa del servizio.

Considerato in  diritto
La questione controversa  concerne la legittimità degli atti di gara censurati sotto diversi profili.
Valore dirimente ed  assorbente rispetto agli altri rilievi presentati dall’istante, assume l’analisi  della lex specialis. Quest’ultima in  effetti risultacontraddittoria e  come tale, potrebbe essere fonte di possibili controversie e, conseguentemente,  di maggiori oneri a carico della stazione appaltante in violazione dei principi  di economicità ed efficienza di cui all’art. 2 D.Lgs. 163/2006, senza al  contempo garantire all’Azienda Sanitaria Locale la scelta di un operatore  affidabile in grado di effettuare a regola d’arte tutte le prestazioni  richieste.
In base a quanto  pubblicato in Gazzetta Ufficiale risulta, infatti, che: a) il bando ha ad  oggetto l’affidamento del servizio di gestione della camera mortuaria  dell’ospedale Sandro Pertini; b) i requisiti di capacità economica finanziaria  e tecnica sono quelli indicati dal capitolato speciale d’oneri; c) il criterio  di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il capitolato speciale  d’oneri, però, contrariamente a quanto sopra riportato: a) individua l’oggetto  dell’affidamento in una fornitura e non in un servizio (art. 9); b) prevede  come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso (art. 9); c) non  disciplina alcun requisito speciale, ma ai fini della partecipazione richiede  esclusivamente il possesso dei requisiti di ordine generale (art.6), salvo poi  disciplinare dettagliatamente l’istituto dell’avvalimento (art. 7), prevedendo  che il concorrente può soddisfare le richieste relative al possesso dei  requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo  avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto. Inoltre il modello di  dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti predisposto  dalla stazione appaltante dispone a pag. 8: “Ai sensi di quanto stabilito dall’art. 41, comma 1, lettera c) del  D.Lgs. 163/2006 il sottoscritto dichiara che il fatturato globale dell’impresa  realizzato negli ultimi tre esercizi è pari a….
Risulta, quindi, per tabulas, che i diversi documenti di  gara sono contrastanti e non coordinati. La stazione appaltante erroneamente ha  ritenuto di risolvere l’antinomia sopra evidenziata in relazione al criterio di  valutazione delle offerte, affermando in sede di chiarimenti quanto segue: “la procedura verrà aggiudicata al prezzo più  basso come peraltro si può evincere dal capitolato speciale d’oneri in cui non  si fa alcun riferimento ai criteri di valutazione delle qualità”, ma tale scelta  non appare ragionevole in considerazione delle prestazioni oggetto  dell’appalto. Si osserva, infatti, che il legislatore, nel rimettere alla  stazione appaltante la determinazione del criterio di selezione delle offerte,  richiede che la stessa opti per quello più adeguato in relazione alle  caratteristiche dell’oggetto del contratto (art. 81 comma 2, D.lgs. 163/2006). Conseguentemente,  se nel caso in esame l’Azienda sanitaria intendesse effettivamente affidare le  prestazioni indicate nel capitolato tecnico:

       
  • trasporto delle salme dal  reparto alla camera mortuaria;
  •    
  • la sorveglianza, il  portierato, la pulizia ed il presidio dei locali adibiti alla custodia delle  salme;
  •    
  • custodia delle salme;
  •    
  • consegna della salma ai  necrofori;
  •    
  • obbligo per  l’aggiudicatario di tenuta di un registro contenente i dati relativi ai servizi  di onoranze funebri forniti ai dolenti;

allora, la stessa dovrebbe scegliere il  criterio che meglio le consenta di valutare la qualità del servizio richiesto,  anche in considerazione delle implicazioni di igiene sanitaria che lo stesso  comporta, ossia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla luce di quanto  osservato, la stazione appaltante dovrebbe agire in autotutela e dovrebbe riscrivere  la lex specialis in maniera chiara,  univoca e conforme alle prescrizioni del codice dei contratti pubblici e dei  principi che regolano lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Diversamente, qualora  l’Azienda sanitaria dovesse ritenere di non procedere in autotutela, non  potrebbe fare altro che risolvere tutte le antinomie riscontrate in base al  principio della prevalenza delle clausole del bando su quelle del capitolato, ma  così facendo ne risulterebbe una lex  specialis inidonea ad assolvere alla propria funzione, ossia la scelta del  miglior contraente, in quanto il bando rinvia a requisiti speciali ed a criteri  di aggiudicazione dell’offerta che dovrebbero essere specificati nel  capitolato, ma quest’ultimo ha omesso di disciplinarli.
Per una corretta redazione  del nuovo bando di gara si ritiene opportuno che la stazione appaltante prenda atto  di quanto già chiarito da questa Autorità nelle determinazioni n. 4 del  10.10.2012 “Bando-Tipo. Indicazioni  generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4  bis, comma 1bis, del Codice dei contratti pubblici”e n. 7 del 24.11.2011 “Linee  guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito  dei contratti di servizi e forniture” e nel parere di precontenzioso n.146 del 22.7.2010.
In base a tutto quanto  sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la stazione appaltante dovrebbe agire in autotutela e dovrebbe procedere ad  una nuova redazione di tutti gli atti di gara in maniera chiara, univoca e  conforme alle prescrizioni del codice dei contratti pubblici e dei principi che  regolano lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

I Consiglieri    Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013

Il  Segretario: Maria Esposito