Parere n.56  del 23/04/2013


PREC 15/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società  Buonaterra s.r.l. – “Ricomposizione  ambientale della ex discarica sita nel Comune di Tolentino – importo a base di gara euro 1.615.000,00 – S.A.: COSMARI  – Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti.
Qualificazione  SOA – corrispondenza tra la tipologia delle lavorazioni e la categoria  prevalente richiesta dal bando – artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
E’  pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la società Buonaterra s.r.l. chiede  il parere dell’Autorità in merito alla procedura aperta indetta dal COSMARI –  Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti per l’appalto dei lavori di ricomposizione ambientale della ex  discarica sita nel Comune di Tolentino, di importo complessivo a base di gara  pari ad euro 1.615.000,00 (comprensivo di oneri per la sicurezza).
Per  quanto qui interessa, il paragrafo e) del bando di gara richiede ai fini  dell’ammissione la qualificazione obbligatoria nelle seguenti categorie: OS1 prevalente  – classifica III-bis, per “lavori in  terra” (euro 1.038.808,61);OG12  scorporabile – classifica II, per “opere  ed impianti di bonifica e protezione ambientale” (euro 295.007,50); OS21  scorporabile – classifica II, per “opere  strutturali speciali” (euro 281.183,89).
Sono  stati ammessi 24 concorrenti e, all’esito della seduta pubblica del 17 gennaio  2013, l’A.T.I. Franco s.r.l. – Progetto Geoambiente s.r.l. è risultata  aggiudicataria provvisoria con un ribasso del 50,613%.
La  società istante, che non ha presentato offerta, afferma che il bando di gara avrebbe  erroneamente indicato come prevalente la categoria speciale OS1, in luogo della  categoria generale OG12. A suo dire, l’oggetto principale dell’appalto sarebbe  in realtà l’esecuzione di opere di bonifica ambientale e messa in sicurezza  della discarica di Tolentino, rispetto alle quali i lavori in terra  rivestirebbero carattere secondario ed accessorio.     
In  riscontro all’istruttoria procedimentale formalmente avviata da questa  Autorità, l’aggiudicataria A.T.I. Franco S.r.l. e la stazione appaltante hanno  ribadito che non vi è stato alcun errore da parte di quest’ultima e che alla  categoria OS1 e non alla categoria OG12 è riconducibile la parte prevalente dei  lavori oggetto del presente appalto.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito all’esame dell’Autorità riguarda la procedura aperta indetta dal  COSMARI – Consorzio Obbligatorio Smaltimento Rifiuti, con bando pubblicato il  14 novembre 2012, per l’appalto dei lavori di ricomposizione ambientale della discarica dismessa nel Comune di  Tolentino, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 1.615.000,00.
La  società Buonaterra s.r.l. lamenta che nella lex  specialis di gara sarebbe erroneamente individuata la categoria prevalente  di qualificazione (OS1 anziché OG12), in relazione a lavori che consisterebbero  essenzialmente nel risanamento ambientale della discarica esistente. 
Il  rilievo è fondato.
Come  è noto, il sistema di qualificazione SOA articolato in categorie generali e  speciali e classifiche deve intendersi come inderogabile da parte della  stazione appaltante, che non può liberamente prescrivere nel bando di gara il  possesso di categorie o classifiche differenti rispetto a quelle fissate dalla  legge e dal regolamento (cfr. A.V.C.P., parere 10 settembre 2009 n. 86; Id.,  parere 17 dicembre 2008 n. 264).
Secondo  il consolidato orientamento dell’Autorità e della giurisprudenza  amministrativa, l’errata individuazione della categoria prevalente non comporta  soltanto il rischio che venga selezionato un appaltatore non adeguatamente  qualificato per l’esecuzione delle specifiche lavorazioni, ma costituisce  altresì un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto preclude  la partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione  tecnico-economica necessaria alla realizzazione dell’appalto. L’individuazione  della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere  da appaltare, pertanto, non è rimessa alla discrezionalità della stazione  appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista sulla base delle vincolanti  indicazioni contenute, per il passato, nel D.P.R. n. 34 del 2000 e, per il  presente, negli artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr., in questo senso:  A.V.C.P., parere 16 dicembre 2010 n. 217; Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre  2004 n. 8292).
Nella fattispecie, l’esame degli  allegati al bando di gara induce a ritenere prevalenti, dal punto di vista  economico e funzionale, i lavori di bonifica e protezione ambientale  riconducibili alla categoria OG12.
In  primo luogo, nella relazione tecnica che accompagna il progetto esecutivo si  premette (pag. 3) che nella fase di caratterizzazione del sito sono state  rilevate “modeste condizioni di  inquinamento” e la “presenza di  strati di argilla di elevata potenza”, che hanno sì consentito “di evitare la bonifica ambientale così come  prevista dal D.Lgs. 152/2006”, ma che determineranno l’attuazione di “un progetto generale di ripristino  ambientale e di messa in sicurezza dell’area delle ex discariche, con pari  efficacia”. E che si tratti, in prevalenza, di lavori di risanamento  ambientale e messa in sicurezza della discarica è confermato dalla descrizione sintetica  degli interventi in progetto (pagg. 7-ss.), con particolare riguardo a:

       
  • i lavori di impermeabilizzazione  superficiale della discarica, mediante copertura (“capping”) con impiego di un telo ruvido in HDPE dello spessore di 1,50 mm;
  •    
  • i lavori per la regimazione delle  acque superficiali, mediante predisposizione di un fosso impermeabilizzato con  telo in HDPE ancorato al telo di copertura della discarica;
  •    
  • i lavori di realizzazione di  trincee drenanti, di tubazioni e di vasche di raccolta del percolato;
  •    
  • i lavori di realizzazione della  rete in PEAD per la captazione del biogas residuo.
Tali  opere afferiscono senza dubbio alla categoria di qualificazione OG12, definita  dall’Allegato A al D.P.R. n. 207 del 2010: “Opere  ed impianti di bonifica e protezione ambientale. Riguarda la esecuzione di  opere puntuali o a rete necessarie per la realizzazione della bonifica e della  protezione ambientale. Comprende in via esemplificativa le discariche,  l’impermeabilizzazione con geomembrane dei terreni per la protezione delle  falde acquifere, la bonifica di materiali pericolosi, gli impianti di  rilevamento e telerilevamento per il monitoraggio ambientale per qualsiasi  modifica dell’equilibrio stabilito dalla vigente legislazione, nonché gli  impianti necessari per il normale funzionamento delle opere o dei lavori e per  fornire un buon servizio all’utente sia in termini di informazione e di sicurezza”.
Rientrano  nella categoria OG12 la realizzazione dei movimenti di materia per la  sistemazione dell’area destinata a discarica, la stabilizzazione del terreno e  del corpo rifiuti, l’esecuzione di strutture di contenimento, la realizzazione  di barriere di impermeabilizzazione, di sistemi di drenaggio del percolato e di  pozzi di captazione del biogas. (In questi termini, espressamente: A.V.C.P.,  determinazione 13 ottobre 2005 n. 7)
E  la prevalenza delle lavorazioni di cui alla categoria OG12, sul complessivo  importo a base d’asta di euro 1.615.000,00, è agevolmente desumibile dal  computo metrico estimativo allegato al progetto esecutivo. A tal fine, infatti,  vanno prese in considerazione non soltanto le voci di prezzo relative al  sistema di captazione del biogas (euro 13.136,35), al sistema di raccolta del  percolato (euro 31.007,78 + euro 26.916,00) ed agli impianti elettrici (euro  30.141,02), come affermato dal r.u.p. nella nota del 17 dicembre 2012, ma anche  gli ulteriori e rilevanti importi riferiti alla pulizia dell’area ed al  recupero ambientale per la risagomatura e copertura della discarica (euro  41.555,50 + euro 252.034,97), alla posa in opera del telo di  impermeabilizzazione in HDPE e dello strato di aggregato limoso (euro  295.007,50 + euro 205.289,40), alle tubazioni per il drenaggio e la raccolta  del percolato (euro 8.887,00) ed alla regimazione delle acque superficiali  (euro 113.960,00 + euro 36.582,00).
Per  quanto evidenziato, nel bando di gara risultano manifestamente sottostimate le  lavorazioni ascritte alla categoria OG12 per “opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale” (euro  295.007,50) e risultano, viceversa, sovrastimate le lavorazioni ascritte alla  categoria OS1 per “lavori in terra”  (euro 1.038.808,61), indicata come prevalente.
Giova  rammentare che è pacificamente riconosciuto alla stazione appaltante il potere  di modificare in autotutela il bando di gara, quando una o più clausole  riguardanti i requisiti tecnico-economici di qualificazione si rivelino viziate  ovvero inopportune (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2005 n.  5668). Nella fattispecie, pertanto, il COSMARI – Consorzio Obbligatorio  Smaltimento Rifiuti dovrà valutare l’opportunità di adottare un provvedimento  di modifica in autotutela del bando, nella parte relativa alla qualificazione  nelle categorie OS1 e OG12, che risulta incongrua rispetto agli effettivi  importi delle lavorazioni previste in sede progettuale.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

 


Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
- che il COSMARI – Consorzio  Obbligatorio Smaltimento Rifiuti abbia illegittimamente individuato come  prevalente, nella gara in epigrafe, la categoria OS1 – classifica III-bis e  che, in relazione a tale erronea prescrizione, debba valutare l’opportunità di  modificare in autotutela il bando di gara e di adottare tutti i provvedimenti  consequenziali.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013

Il  Segretario Maria Esposito