Parere n.57  del 23/04/2013


PREC 24/2013/L

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società  COGECAR Italia S.r.l. – “Procedura aperta  per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di restauro e risanamento  conservativo ed adeguamento funzionale dell’immobile denominato Palazzo delle  Finanze, sito in Como, Piazzale San Gottardo”– Criterio di aggiudicazione:  prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 1.202.695,95 – S.A.: Agenzia del  Demanio – Filiale Lombardia.
Appalto lavori pubblici sotto soglia di  importo superiore a 1 milione di euro – Criterio del prezzo più basso – Verifica  di congruità – Regime transitorio ex art. 253 comma 20-bis D.Lgs. 163/2006 –  Contrasto tra bando e disciplinare di gara.

Il  Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 8 gennaio 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in  epigrafe, con la quale viene richiesta una pronuncia di questa Autorità, in  merito alla legittimità della procedura di gara in oggetto.
La questione controversa è sintetizzabile come segue.
Nel bando di gara (al punto XIX) era indicato che l’appalto sarebbe  stato aggiudicato ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n.  163/2006 e dell’art. 118, comma 1, lett. b), del D.P.R. n.207/2010  (aggiudicazione con il criterio del massimo ribasso per contratto da stipulare  a corpo).
Nel disciplinare di gara (al punto 8) veniva precisato che, ai sensi del  combinato disposto normativo di cui sopra, l’appalto sarebbe stato aggiudicato,  previa verifica della congruità delle offerte che presentassero una percentuale  di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art.  86, comma 1, e fatto salvo quanto previsto dall’art. 86, comma 3, del precitato  decreto legislativo (valutazione della congruità di ogni altra offerta che, in  base ad elementi specifici, apparisse anormalmente bassa).
Inoltre, la stazione appaltante precisava che, ai sensi dell’art. 253, comma  20-bis, del D.Lgs. n. 163/2006,  avrebbe provveduto, nel caso di un numero di offerte ammesse maggiore o uguale  a dieci, all’aggiudicazione previa esclusione automatica dalla gara delle  offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla  soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86, mentre in presenza di un  numero di offerte valide inferiore a dieci la stazione appaltante precisava che  non si sarebbe proceduto alla determinazione della soglia di anomalia, fermo  restando il potere di valutare la congruità delle offerte.
L’istante lamenta che “la stazione  appaltante ha proceduto ad aggiudicare l’appalto all’impresa che ha offerto il  maggior ribasso senza procedere a quanto indicato nel disciplinare di gara  ovvero ai sensi del comma 20-bis dell’art. 253 del D.Lgs. n. 163/2006, mediante  l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale  di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi  dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006”.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità  in data 13 febbraio 2013,   ha fatto seguito la memoria della S.A. in data 22  febbraio 2013, con la quale quest’ultima controdeduce come segue, evidenziando  il pieno rispetto della normativa di settore.
Al punto XXI del bando di gara (omesso dall’istante) era precisato  (testuale) “verranno escluse le offerte  che risulteranno anomale, in esito alla verifica di cui all’art. 88 del d.lgs.  n. 163/2006”.
In data 2 ottobre 2012   ha avuto luogo la seduta pubblica di gara per l’apertura  delle offerte ed in tale occasione la Commissione ha puntualizzato che il criterio di  aggiudicazione sarebbe stato quello previsto al punto XIX del bando sopra  citato, così come espressamente riportato nel relativo verbale di gara, in  coerenza con i più recenti principi comunitari in materia di appalti che  impongono la verifica di anomalia dell’offerta.
Come comunicato alla COGECAR in data 8 gennaio 2013, la S.A. ha precisato che, seppur  nel disciplinare di gara si era riservata la facoltà di effettuare, nel caso di  un numero di offerte valide maggiore di dieci, l’applicazione dell’esclusione  automatica, ai sensi del comma 20-bis dell’art. 253 del D.Lgs. n. 163/2006, “tale  possibilità, non è stata poi affermata nel Bando di gara; pertanto, la mancanza  di tale obbligatoria previsione nel bando di gara (che è predominante rispetto  al disciplinare) produce l’inapplicabilità della procedura di esclusione  automatica, così come espressamente previsto dall’art. 122, comma 9, del D.Lgs.  n. 163/2006”.
Prosegue la stazione appaltante citando una copiosa giurisprudenza a  supporto della asserita prevalenza del bando rispetto agli altri documenti di  gara e sottolineando, per ultimo, come l’aggiudicazione dei lavori, secondo la  procedura di cui all’art. 82, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 ed art.  118, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 207/2010, risulti essere in sintonia con  i principi generali dettati dal Codice, come quello di favorire la concorrenza,  assicurando al contempo l’esecuzione dei lavori al miglior prezzo di mercato.

Considerato in diritto
La  questione sottoposta all’attenzione di questa Autorità verte sull’applicabilità  del meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte prescritto dal solo  disciplinare e non anche dal bando di gara.
Più  in dettaglio, nel caso di specie il meccanismo di esclusione automatica è  contemplato dal disciplinare che, mediante rinvio all’art. 253 comma 20-bis del  Codice, ne ha previsto l’operatività in caso di presentazione di un numero di  offerte valide superiore a dieci.
Ai  sensi dell’art. 253 comma 20-bis cit., introdotto dall’art. 4, comma 2, lett.  II), della L. n. 106/2011, le stazioni appaltanti possono applicare, fino al 31  dicembre 2013, il meccanismo dell’esclusione automatica per tutti gli appalti di importo contenuto nelle soglie  indicate dall'art. 28,  in deroga alle soglie più ristrette previste, per i lavori, dall’art. 122 comma  9 del Codice e, per i servizi e forniture, dall’art. 124 comma 8 del medesimo.
Attesa pertanto l’applicabilità del meccanismo di  esclusione automatica anche alla gara de  qua, nonostante l’importo a base d’asta superi il milione di euro  contemplato dalla soglia massima dall’art. 122 comma 9 de Codice, resta da  dirimere la questione relativa al conflitto, nell’ambito della lex specialis di gara, delle  disposizioni che disciplinano la verifica di congruità delle offerte sospette  di anomalia.

L’istante, infatti,  contesta l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’impresa che ha  offerto il maggior ribasso senza che la stazione apaltante abbia proceduto, in  ossequio alle disposizioni del disciplinare di gara, all’esclusione automatica  delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla  soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006.
Stando  al dettato normativo di cui all’art. 122 comma 9 del Codice, ai fini  dell’applicabilità del meccanismo dell’esclusione automatica, occorre che il  bando abbia espressamente previsto tale possibilità, trovando altrimenti  applicazione la disciplina di verifica della congruità prevista agli artt. 87 e  88 del Codice.
Rilevata  l’assenza di tale possibilità all’interno del bando, che invece rinvia  espressamente all’art. 88 del Codice, e ritenuto di aderire all’orientamento consolidato  della giurisprudenza secondo cui, in caso di contrasto tra le prescrizioni del  bando e quelle contenute in altre disposizioni di gara, il primo deve prevalere  su quelle difformi di lex specialis,  deve giudicarsi conforme alla normativa di settore l’operato della stazione  appaltante che ha provveduto all’aggiudicazione provvisoria senza applicazione  dell’esclusione automatica delle offerte.
Il  dato normativo di riferimento va rinvenuto, quanto alla determinazione della  soglia di anomalia, nell’art. 86, comma 1, nonché nel comma 3 della medesima  disposizione quanto alla possibilità per la stazione appaltante di valutare la  congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia  anormalmente bassa.
In  ordine ai criteri di verifica delle offerte anormalmente basse e al  procedimento di verifica e di esclusione di queste ultime troveranno  rispettivamente applicazione gli artt. 87 e 88 del Codice.
In  conclusione, rilevato che la gara ha registrato un numero di offerte valide  superiore a dieci e che il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più  basso per un importo a base d’asta di euro 1.202.695,95, e in aderenza a quanto  prescritto nel bando, sussiste l’obbligo della stazione appaltante di  sottoporre a verifica di congruità le offerte che si collocano nella soglia di  anomalia come determinata ai sensi del comma 1 dell’art. 86 del Codice, non  potendo trovare applicazione né l’esclusione automatica di cui all’art. 122  comma 9 del medesimo Codice, né la deroga al criterio di individuazione della  soglia di anomalia di cui al comma 1 dell’art. 86 cit., ammessa dal comma 4  della medesima disposizione solo quando il numero di offerte ammesse sia  inferiore a cinque.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio
ritiene, nei limiti e con le precisazioni di cui in motivazione,  conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14  maggio 2013

Il  Segretario Maria Esposito