Parere n.60  del 23/04/2013


PREC 219/12/S

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Paolo  Scoppio e Figlio Autolinee srl – “Procedura  aperta per l’appalto del servizio di trasporto scolastico alunni scuola  dell’obbligo contrade rurali a.s. 2012/2013” – Data di pubblicazione del  bando: 13.8.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 153.401,50 – S.A.: Comune di  Santeramo in Colle (BA).
Artt. 41, 83, 124  co. 6 e 118 D.lgs. n. 163/2006 – Requisiti di partecipazione relativi ai  servizi analoghi e al fatturato - Criterio di selezione – Divieto di  subappalto.

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 5 settembre 2012 è pervenuta l’istanza di parere indicata in  epigrafe, con la quale viene richiesta una pronuncia di questa Autorità in  merito alla legittimità della procedura di gara in oggetto, deducendo i sottoindicati  motivi di doglianza.
1.- Con riferimento all’arco temporale di durata del servizio, deduce  l’istante che la stazione appaltante avrebbe limitato l’oggetto della gara circoscrivendo  il servizio da affidare ad un solo anno scolastico, anzichè programmare lo  stesso su base triennale, come già fatto in passato, con ciò ridimensionando  l’importo al di sotto della soglia europea al fine di eludere gli obblighi normativi  previsti per le gare sopra soglia.
2.- In ordine al criterio di aggiudicazione prescelto, la stazione  appaltante, nell’adottare il criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, avrebbe assecondato l’intento di premiare essenzialmente (con ben  49 punti su 65 dell’offerta tecnica) la “giovane età” del parco autobus: anno  di immatricolazione (28/65) e qualità del parco automezzi (21/65), espressa in  EURO 5, Euro 4, etc., che per lo più coincide con l’immatricolazione, con  l’effetto di premiare lo stesso elemento due volte e di limitare la concorrenza  in ragione degli elevati costi di tali automezzi, ammortizzabili soltanto in  appalti pluriennali, tali da offrire un ragionevole margine di utilità; tra  l’altro, osserva l’istante che la S.A. ha chiesto la disponibilità di ben 7 (5  + 2 di scorta) autobus già al momento di partecipare alla gara e non già il  mero impegno ad acquisirli, rendendoli di fatto un requisito di partecipazione.
3. Per quanto riguarda i requisiti di partecipazione relativi ai servizi  analoghi e al fatturato, l’istante deduce inoltre l’irragionevolezza dei  requisiti minimi per l’ammissione di cui al punto 8) del bando, sub lettere g) ed h), che così  prescrivono: “avere svolto nel triennio  2009, 2010, 2011 servizi di trasporto scolastico comunale, con buon esito per  un fatturato complessivo non inferiore all’importo di euro 306.000,00  (trecentomila euro) allegando l’elenco dei principali servizi di trasporto  scolastico prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi,  delle date e dei destinatari, dei servizi”; “avere raggiunto, nel medesimo triennio 2009, 2010, 2011, un fatturato  complessivo per servizi analoghi (servizi di trasporto persone, compreso il  trasporto scolastico) non inferiore a euro 460.000,00 (quattrocentosessantamila  euro). A tal fine, dovrà essere presentato l’elenco dei servizi analoghi di  trasporto prestati negli ultimi tre anni 2009, 2010, 2011 con l’indicazione  degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi”.
L’impresa lamenta, in proposito, il fatto che non sia stato preso in  considerazione il fatturato globale e che siano stati richiesti servizi  identici, anziché del settore, in asserita violazione dell’art. 41 del D.Lgs.  n. 163/2006, restringendo in tal modo il numero dei partecipanti; osserva,  inoltre, che la circostanza che i partecipanti alla gara dovessero essere in  possesso dell’attestato di cui al D.Lgs. n. 395/2000 (riguardante il trasporto  su strada di merci e viaggiatori)   avrebbe precluso, nell’ambito dell’esercizio di impresa, il requisito  della maturazione del fatturato globale anche in servizi non necessitanti di  tale attestato.
4. Con riferimento al criterio di aggiudicazione prescelto, ad avviso  dell’istante la stazione appaltante avrebbe indirettamente consentito la  (effettiva e reale) partecipazione alla gara solamente delle imprese in  possesso, al momento di detta partecipazione, di mezzi nuovissimi, elevandoli  di fatto a requisito di ammissione e limitando oltremodo la platea dei  concorrenti, considerando altresì che la qualità del servizio sarebbe stata  presa in considerazione in misura irrisoria, avendo un peso bassissimo sul  punteggio dell’offerta tecnica.
5. La quinta censura attiene, inoltre, all’irragionevole ristrettezza  del termine di presentazione delle offerte (22 giorni dalla data di  pubblicazione sulla GURI del 13.8.2012) e alla sua asserita inidoneità a  consentire la presentazione di un’offerta seria e ponderata, anche in relazione  alla richiesta disponibilità di sette autobus nuovi nel mese di agosto ed alla  obiettiva difficoltà di ricercare e trovare partners con cui costituire un’ATI o ricorrere all’avvalimento.
6. Viene dedotta, poi, l’illegittimità, illogicità ed irragionevolezza,  ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, del divieto di subappalto del servizio.
7. Quanto, infine, al DUVRI, l’istante ritiene inverosimile che non vi  siano interferenze con il personale scolastico. 
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità  in data 15 ottobre 2012, ha fatto seguito la S.A., fornendo le controdeduzioni,  delle quali viene dato partitamente conto nella seguente parte motiva in  diritto.

Considerato in diritto
1. Per quanto riguarda la prima doglianza, relativa alla durata  dell’appalto, è senz’altro esaustiva la controdeduzione della S.A. che ritiene  che la stessa sia priva di pregio, in quanto indubbiamente rientra nella  discrezionalità dell’Amministrazione fissare la durata del contratto, dandone  atto nella determinazione a contrarre ex art. 11, comma 2, del D.lgs. n.  163/2006, in relazione ad insindacabili scelte e valutazioni che attengono  all’organizzazione del servizio, nonché alle disponibilità di bilancio che,  dati i vincoli di finanza pubblica e la difficoltà di reperire le risorse necessarie  per finanziare i servizi pubblici, non consentono sempre una programmazione  pluriennale della spesa occorrente.
2. Del pari infondata è la seconda doglianza concernente il criterio di  aggiudicazione prescelto che avrebbe premiato due volte, in ragione dello  stesso requisito costituito dalla “giovane età” del parco autobus, le sole  imprese che potessero vantarlo.
Rientra, infatti, nella scelta discrezionale della stazione appaltante,  la scelta dei mezzi ritenuti più idonei per garantire che il servizio si svolga  in condizioni di massima sicurezza per gli utenti e, comunque, nel bando di  gara si prevede una graduazione di punteggio attribuibile in relazione all’anno  di immatricolazione degli automezzi, tale da garantire la più ampia possibilità  di partecipazione alla gara.        
L’infondatezza dei rilievi mossi dall’istante, con riferimento  all’asserita restrizione della concorrenza, si conferma ancor più se si  considera che, alla data di scadenza fissata nel bando di gara, sono pervenuti  al protocollo dell’ente n. 3 plichi da parte di altrettante ditte concorrenti.
Quanto all’elevato costo del servizio, in ragione della durata, esso è  proprio dell’apprezzamento discrezionale di ogni partecipante, in relazione  alle sue capacità imprenditoriali e, dal canto suo, la stazione appaltante ha  stimato per contro che il corrispettivo posto a base di gara fosse tale,  comunque, da comportare un margine di profitto, in quanto nella determinazione  del costo stesso era stato tenuto conto delle sue componenti principali.
Infondata, pure, è l’affermazione che il criterio di aggiudicazione  utilizzato avrebbe consentito, di fatto, la partecipazione alla gara solo alle  imprese in possesso di mezzi nuovissimi, in quanto nel bando era prescritto che  l’anno di immatricolazione dei mezzi non dovesse essere anteriore al gennaio  2006 e la graduazione del punteggio avrebbe consentito anche la partecipazione  di ditte che fossero in possesso di mezzi non nuovissimi. Inoltre, per la  valutazione dell’offerta tecnica, erano previsti anche elementi non  strettamente collegati alla qualità degli automezzi.
Infine, circa l’asserita ultronea richiesta di disponibilità di ben 7  autobus già al momento di partecipare alla gara, si fa osservare che il bando  ne prescrive la disponibilità in base a titolo idoneo e non solo a titolo di  proprietà e che il bando medesimo non limita in alcun modo la possibilità di  partecipazione alla gara in ATI o ricorrendo all’avvalimento.
3. Per quanto concerne i requisiti minimi per l’ammissione di cui al  punto 8) del bando, sub lettere g) ed  h), relativi ai servizi analoghi e al fatturato, non è ravvisabile alcuna  irragionevolezza o sviamento dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, stante:
a) l’elasticità del disposto normativo che  offre alla stazione appaltante un’ampia latitudine di scelta (“la dimostrazione della capacità finanziaria  ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più  dei seguenti documenti”); b) il fatto che nel bando è richiesto sia il  fatturato realizzato in servizi di trasporto scolastico, sia il fatturato  complessivo per servizi di trasporto di persone in generale. Inoltre, l’importo  minimo previsto per entrambi è riferito al triennio precedente e non supera in  valore medio annuale l’importo del servizio posto a base di gara, per il quale  è oltretutto richiesto il possesso della idoneità professionale specifica di  trasportatore su strada di persone, cui tarare il fatturato complessivo  d’impresa del settore. Non si registra, pertanto, alcuna restrizione  ingiustificata della concorrenza.
4. Le doglianze espresse con la quarta censura sono assorbite dalle  valutazioni già espresse sub 2.
5. Si può in astratto convenire con l’obiettiva difficoltà di presentare  una ponderata candidatura nel ristretto termine assegnato dalla stazione  appaltante, anche in relazione alla richiesta disponibilità di sette autobus  nuovi nel mese di agosto ed alla obiettiva difficoltà di ricercare e trovare partners con cui costituire un’ATI o  ricorrere all’avvalimento e, tuttavia, nessuna illegittimità in concreto può  addursi al riguardo, stante che il suddetto termine è comunque superiore al  termine minimo di 15 giorni previsti dalla normativa vigente per gli appalti di  servizi sottosoglia (art. 124 comma 6 del Codice) e considerato, altresì, il  fatto che ben tre ditte hanno presentato offerta.
6. Infondata è pure la sesta doglianza: ad avviso dell’istante,  dall’art. 118 del codice degli appalti deriverebbe un vincolo per la stazione  appaltante di ammettere i subappalti secondo le condizioni indicate in tale  norma e di non poterne limitare l’applicazione nella specifica gara.
Tale ricostruzione non è condivisibile.
Al riguardo,  si osserva, infatti,  che l’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede, quale principio generale,  che “i soggetti affidatari dei contratti  di cui al presente codice siano tenuti ad eseguire in proprio le opere o i  lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può  essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell’articolo 116”.
Inoltre, conformemente ad un orientamento giurisprudenziale diffuso,  residua in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità in  ordine alla ammissibilità dei subappalti; talché, talune prestazioni  strettamente condizionate dall’intuitu  personae (come quella di scuolabus) possono costituire oggetto di un  divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante.
In generale, dunque, la disciplina dell’art. 118 va intesa nel senso che  pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma  in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce  alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto,  limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e  ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di  partecipazione.
Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che,  se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì  ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi  di gara.
In presenza di determinati presupposti può essere consentito, quindi,  alla stazione appaltante di negare il subappalto, al fine di garantirsi il  diretto controllo dei requisiti prestazionali dell’impresa aggiudicataria  (T.A.R. Lazio, Roma,  Sez. III, 12 aprile  2012, n. 3346 e 22 febbraio 2011, n. 1678; Sez. III ter, n. 11692 del 2008).
In tal senso si è di  recente pronunciata anche questa Autorità (Parere sulla normativa  del 20/12/2012) che, in tema di ammissibilità di limiti al subappalto,  ha avuto modo di avallare l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto,  ritenendoli ammissibili purchè rispettosi del principio di proporzionalità e  dei suoi corollari. Nell’occasione l’Autorità ha quindi affermato che: “(…) l’introduzione nei bandi di (…) limiti  o divieti al subappalto (…) dovrà essere adeguatamente motivata e rispettosa  del principio di proporzionalità e dei suoi corollari, e, in particolare,  essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa,  ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da  rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di  massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli  operatori economici che da essi consegue” (in termini più stringenti cfr.  altresì Avcp Parere di precontenzioso n. 219 del 21/12/2011).
7. La laconica  postulazione della settima doglianza ed il fatto che sulla stessa non siasi  instaurato un benché minimo contraddittorio, non consentono a questa Autorità  di pronunciarsi.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme alla normativa di  settore l’operato della S.A.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013

Il Segretario Maria Esposito