Parere n.61  del 23/04/2013

PREC  226/12/S

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dall’Ing. Enrico PULEO  – “Procedura  aperta avente ad oggetto: Piano Urbanistico Comunale (PUC) della Città di  Bacoli, del Rapporto Ambientale e del Regolamento Urbanistico Edilizio (RUEC)”  – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo  a base d’asta: € 100.000,00 – S.A.: Comune di Bacoli.
Artt. 42 e 29 del Codice e art. 263  D.P.R. n. 207/2010 – Servizi attinenti all’urbanistica. 

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 12 settembre 2012 è  pervenuta l’istanza in epigrafe contenente alcuni rilievi, con i quali si  contesta al Comune di Bacoli, che ha indetto la procedura per l’affidamento del  servizio indicato in oggetto, il mancato rispetto, in sede di predisposizione  di Bando, della normativa di settore, secondo le seguenti testuali censure:

       
  1. illegittimità dei requisiti di  capacità tecnica e professionale richiesti alla lett. a), punto 3 del Bando;
  2.    
  3. illegittimità della obbligatorietà  della presenza di soggetti con competenze geologiche, agroforestali,  sociologiche e giuridiche, richiesta alla lett. b) punto 3 del Bando,
  4.    
  5. non verificabilità della effettiva  disponibilità delle competenze geologiche, agroforestali, sociologiche e  giuridiche;
  6.    
  7. illegittimità dell’importo posto a  base di gara;
  8.    
  9. estraneità dello studio di  riqualificazione paesaggistica del settore sud est della città rispetto  all’oggetto del bando e sua mancata computazione per la definizione  dell’importo a base di gara.

In seguito all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 16  ottobre 2012, la S.A. ha evidenziato, in primo luogo, di aver stabilito i  requisiti richiesti in ordine alle capacità tecniche e professionali nonchè le  competenze in possesso dei professionisti aderenti al bando in conformità alle  previsioni di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006. Ha inoltre aggiunto che  l’importo a base di gara è determinato in base alla dettagliata individuazione  delle attività da svolgere secondo i criteri fissati da questa Autorità  (deliberazione n. 49 del 03.06.2012). 

Ritenuto in diritto
Viene all’esame dell’Autorità la  procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio avente ad oggetto la  redazione del Piano Urbanistico Comunale (PUC) della Città di Bacoli, del  Rapporto Ambientale e del Regolamento Urbanistico Edilizio (RUEC), di importo pari a € 100.000,00.
L’istante solleva plurimi rilievi  assumendo la illegittimità della normativa di lex specialis secondo quanto articolato nell’istanza e riportato in  fatto.
1. Anzitutto, lamenta che la lett. a)  punto 3 del Bando sarebbe in violazione dell’art. 263 D.P.R. n. 207/2010  laddove, in tema di “Requisiti di  partecipazione”, come da rubrica dell’articolo, prevede, alla lett. c), che  gli stessi (esattamente i “requisiti  economico-finanziari e tecnico-organizzativi”) “sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo…all’avvenuto  svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’art. 252 (articolo  a sua volta rubricato “servizi attinenti  all’architettura e all’ingegneria”, ndr)…per  un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte  l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione…”. Orbene, la  norma di Bando contestata prevede testualmente, a proposito della “Capacità tecnica e professionale”  richiesta, quanto segue: “a) redazione di  Piani urbanistici comunali o di varianti generali agli stessi ovvero redazione  di Piani di risanamento urbanistico, il cui procedimento si sia almeno concluso  con l’adozione da parte dei Comuni committenti, nei dieci anni precedenti alla  pubblicazione del presente bando, per Comuni con popolazione non inferiore a  quella del Comune di Bacoli, con l’indicazione degli importi, del tipo di Piano  e della relativa data di adozione, dei Comuni committenti e della rispettiva  popolazione”. Le perplessità sollevate dall’istante si concentrano sui  seguenti esatti profili: 1) mancata definizione del numero dei servizi; mancata  definizione del dato relativo alla popolazione del Comune di Bacoli e quindi  del momento al quale riferirlo ai fini della dimostrazione del requisito  consistente nei servizi espletati; il suo carattere esorbitante rispetto ai  parametri imposti dal citato articolo (range tra 40% e 80%).               
Preliminarmente occorre individuare  la natura della prestazione dedotta in contratto e, correlativamente, la  disciplina regolamentare applicabile.
Al riguardo si rileva che i servizi  attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica sono compresi nella categoria n.  12 dell’All. II A al d.lgs. n. 163/2006, ovvero rientrano nell’ambito dei  servizi c.d. prioritari cui è integralmente applicabile la disciplina del  Codice dei contratti pubblici ex art. 20 comma 2 dello stesso (cfr. Parere Avcp  n. 54 del 23/03/2011).
In ordine alla natura delle  prestazioni in esame, esse sono riconducibili alla figura dell’appalto di  servizi, sottratti tuttavia alla disciplina specifica dettata per i servizi  concernenti la redazione di progetti (preliminare, definitivo ed esecutivo),  nonché a quella degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione.
Ne deriva che l’Amministrazione, in  sede di predisposizione del bando di gara, non è tenuta al rispetto delle  limitazioni specifiche riferite dal D.P.R. n. 207/2010 ai servizi di  progettazione ed assimilati (cfr. 253 e 263 del D.P.R. n. 207/2010), con la  conseguenza non è applicabile nel caso di specie la norma che si assume violata  (art. 263, comma 1, lett. c, del detto Regolamento).
Pertanto, l’operato  dell’Amministrazione non va valutato alla stregua del dato normativo sopra  richiamato, bensì in ragione degli ordinari canoni e criteri cui devono  attenersi le stazioni appaltanti nella predisposizione delle gare di appalto.
Al riguardo, la giurisprudenza  amministrativa ha più volte evidenziato che “La stazione appaltante gode di ampio potere discrezionale nella scelta  dei requisiti di capacità tecnica ed economica, avendo come unico limite quello  della non manifesta irragionevolezza” (Cfr. T.A.R.  Aosta  Valle  d'Aosta,  sez. I, 20 giugno 2012, n. 56). Tale  diaframma discrezionale, si precisa in sede pretoria, non è tuttavia illimitato,  tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto  di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del  settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti, di  qualsiasi importo essi siano. Invero, la possibilità riconosciuta alle stazioni  appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione incontra  necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalità e del  rispetto del principio della libera concorrenza, per scongiurare il rischio di  determinare una eccessiva compressione della concorrenza in contrasto con il  fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva apertura del  mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i  concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di  affidabilità. Questa Autorità (Determinazione 21 maggio 2009, n. 5) ha da parte  sua affermato, con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di  servizi alla luce degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, che  “il  Codice…ha lasciato ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti, seppure  senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la scelta dei requisiti, della  loro qualificazione e dei relativi mezzi di prova”. Ha però soggiunto che “la clausola del bando che prevede un livello  minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci  o indistinti neanche con riferimento al periodo di attività documentabile in  base alla quale è maturato il possesso di quel requisito”.
Ebbene, nel caso di specie la  stazione appaltante ha ritenuto, nell’esercizio della discrezionalità tecnica  che le compete, di delineare uno spettro di requisiti a suo avviso idonei a  consentire la partecipazione ai soli operatori economici qualificati in  relazione alla prestazione richiesta.
In altri termini, si tratta di  circoscrivere la partecipazione agli operatori che possano vantare requisiti di  capacità tecnica e professionale adeguati all’esperienza che deve essere  necessariamente maturata per l’esecuzione della prestazione.
La stazione appaltante ha  strutturato nel bando di gara i detti requisiti di partecipazione con  riferimento all’art. 263, comma 2, lett. c), del Regolamento che, ancorché non  vincolante per l’appalto di cui trattasi (servizio di urbanistica e non di  progettazione), costituisce tuttavia il parametro di riferimento cui si è  ispirata la stazione appaltante, ovviamente nei limiti delineati dal bando.
Pertanto, per le ragioni sopra  illustrate, la censura mossa dall’istante relativa alla lett.a) punto 3 del  bando, non può dirsi fondata.
2. L’istante muove ulteriori rilievi  nei riguardi della lett. b, art. 3 del Bando, che presenta, ancora a proposito  della capacità tecnica e professionale dei concorrenti, la seguente  formulazione: “indicazione delle  generalità e dei titoli di studio e professionali dei tecnici o degli organi  tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente, in possesso delle  competenze necessarie per la elaborazione del contenuto del Piano Urbanistico  Comunale ai sensi della normativa vigente e del Regolamento Urbanistico  Edilizio Comunale, tra le quali devono obbligatoriamente essere presenti  competenze geologiche, agroforestali, sociologiche e giuridiche”. Al  riguardo, l’istante contesta la locuzione “necessarie  per la elaborazione del contenuto del Piano Urbanistico Comunale” in quanto  “se si trattasse di competenze necessarie  ne conseguirebbe che l’architetto o l’ingegnere non possiederebbero tutte le  competenze necessarie e che pertanto illegittimamente firmerebbero gli  elaborati”. Prosegue l’istante affermando che le competenze geologiche,  agroforestali, sociologiche e giuridiche rientrano nella fattispecie delle  consulenze, alle quali però può darsi un peso solo secondario rispetto alle  competenze dei professionisti titolari dell’incarico.
Le perplessità sollevate  dall’istante vanno tuttavia fugate, atteso che la riprodotta disciplina di  bando è riconducibile a quanto statuito dall’art. 42 del Codice, lett. e),  laddove prevede che la dimostrazione dei requisiti di “capacità tecnica e professionale dei fornitori e prestatori di servizi”  può avvenire anche mediante la “indicazione  dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti  dell’impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente  responsabili della prestazione di servizi”. La previsione di bando appare  quindi coerente con la norma di legge e riflette l’esigenza di assicurare le  competenze multidisciplinari necessarie per la esecuzione della complessa  prestazione in appalto, che comporta la predisposizione di un articolato  normativo e di svariati elaborati tecnici (v. “Specifiche Tecniche”, art. 3). Va pertanto reputato infondato  l’ulteriore rilievo sollevato dall’istante, a proposito della mancanza di uno  specifico atto d’impegno del consulente, o di elementi, anche curricolari, a  sostegno delle dichiarate competenze, non essendo ciò richiesto dalla norma  codicistica.
3. L’istante deduce altresì  l’illegittimità dell’importo a base di gara (€ 100,000,00 oltre IVA e oneri  previdenziali) in quanto sarebbe in contrasto con il principio di  corrispondenza tra compenso e consistenza della prestazione sancito dalla lett.  c), art. 263, del d.P.R. n. 207/2010, in quanto, applicando il criterio  previsto dal medesimo bando all’art. 8 delle specifiche tecniche “sulla base delle tariffe professionali approvate con la legge 2 marzo 1949 n. 143 e  della circolare del Ministero dei LL.PP. 1° dicembre 1969 n. 6679”, l’importo da porre a base di gara sarebbe dovuto  essere di almeno 250.000 Euro.
L’infondatezza del rilievo deriva in primis dalla inapplicabilità  dell’art. 263 cit. se non nei limiti richiamati espressamente nel bando in  forza della possibilità che ha l’Amministrazione di auto vincolarsi.
In secondo luogo, la censura è  parimenti infondata stante l’intervenuta eliminazione delle tariffe minime  obbligatorie, introdotta nell’ordinamento da parte della c.d. “legge Bersani” (decreto legge 4 luglio  2006, n. 223, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 legge 4  agosto 2006, n. 248), come confermato dal secondo decreto correttivo del Codice  (d.lgs n. 113 del 31 luglio 2007) – che ha eliminato l’ultima parte del comma 2  dell’articolo 92 dello stesso D.Lgs. n. 163 del 2006, che sanciva  l’inderogabilità dei minimi tariffari e la nullità di ogni patto contrario – e  dal terzo decreto correttivo (D.Lgs n. 152 dell’11 settembre 2008) che ha  soppresso il comma 4 del medesimo articolo, il quale richiamava espressamente  la disposizione dell’articolo 4, comma 12-bis, del D. L. 2 marzo 1989, n. 65  (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155),  che consentiva di ribassare i minimi tariffari fino al 20%. Da tanto consegue  che l’istante, ad onta dell’espresso richiamo operato dalla disposizione di  bando, non può invocare l’applicazione delle tariffe professionali, ormai  definitivamente eliminate dal mondo giuridico, traducendosi tale abrogazione in  una implementazione dell’onere motivazionale incombente sulla S.A., che deve  determinare il corrispettivo della prestazione “in ragione di una analitica indicazione delle singole componenti della  prestazione professionale” (cfr. deliberazione di questa Autorità 3 giugno  2012, n. 49), seguendo quindi un criterio operativo che la stessa S.A., nella  sua memoria di controdeduzioni, dichiara di aver seguito.
4. L’istante lamenta, infine, che lo  studio di riqualificazione paesaggistica del settore sud est (rectius, sud ovest, come precisato nelle  note esplicative) della città sarebbe estraneo all’oggetto del bando, chiedendo  pertanto che tale prestazione aggiuntiva sia da esplicitare in tutti i  documenti e non solo nella dichiarazione n. 4 del Modulo A e che sia quantificato  il relativo compenso. Nemmeno tale rilievo critico è suscettibile di essere  assecondato, in quanto, pur non essendo esattamente indicata l’area interessata  dal citato studio, in diversi punti della disciplina di gara, in sede di  descrizione della prestazione richiesta, si evidenzia la necessità di una  valorizzazione delle risorse ambientali, anche a fini turistico-ricettivi. In  particolare il bando prevede, all’art. 3, lett. e, punto “a. relazione illustrativa” che sia previsto il seguente piano di  intervento: “la riqualificazione e  riconversione funzionale dell’edilizia esistente e di scarso valore, sopratutto  per funzioni turistico-ricettive e ricreative qualificate”, così come le  specifiche tecniche definiscono, tra i compiti del PUC, quello di “anticipare un’immagine rinnovata della città  e, nello specifico, anche della città a vocazione turistica, con  riqualificazione ambientale e rideterminazione degli standards”. Non  emergono elementi dai quali desumere quindi che lo studio di cui in premessa  costituisca una prestazione aggiuntiva rispetto a quella descritta dagli atti  predisposti dalla S.A.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la disciplina di gara predisposta dalla stazione appaltante  sia conforme alla normativa di settore.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso la    segreteria del Consiglio in data    14 maggio 2013
Il    Segretario Maria Esposito