Parere n.62  del 23/04/2013

PREC 247/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consiglio  Nazionale delle Ricerche – “Lavori  di consolidamento e restauro conservativo di un fabbricato ad uso uffici,  costruzione di un fabbricato ad uso incubatore per il trasferimento tecnologico  e costruzione di una tettoia per deposito cicli coperto con pannelli  fotovoltaici collocati all’interno dell’Area di Ricerca C.N.R. di Bologna in  via Gobetti 101” – euro 3.338.391,14 – S.A.: Consiglio Nazionale delle Ricerche.
Qualificazione  S.O.A. – corrispondenza tra l’importo delle lavorazioni e la classifica  richiesta dal bando – artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 17 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale il  Consiglio Nazionale delle Ricerche chiede il parere dell’Autorità in merito  alla diffida stragiudiziale notificata dalla concorrente EGBM s.r.l., esclusa  dalla procedura aperta per l’appalto dei lavori di consolidamento ed ampliamento di un fabbricato ad uso uffici  collocato nell’Area di Ricerca C.N.R. di Bologna, di importo complessivo a base  di gara pari ad euro 3.338.391,14 (comprensivo di oneri per la  sicurezza, non soggetti a ribasso, pari ad euro 50.085,69).
Per  quanto qui interessa, il paragrafo 3.c) del bando di gara richiede ai fini  dell’ammissione la qualificazione obbligatoria nella categorie:
a) OG1 prevalente – classifica V,  per “opere edili – compl. e finitura –  sistemazioni esterne” (euro 1.377.711,33) e per “opere statiche” (euro 1.052.115,99);
b) OG11 scorporabile – classifica  III, per “impianti tecnologici” (euro  858.478,13).
All’esito  della seduta pubblica del 5 ottobre 2012, la EGBM s.r.l. è stata esclusa perché in possesso di  attestato SOA per la categoria OG1 – classifica IV, inferiore a quella  richiesta dal bando di gara.
Tuttavia,  il bando avrebbe erroneamente prescritto la qualificazione nella classifica V,  dal momento che l’importo totale delle lavorazioni riconducibili alla categoria  OG1 (pari ad euro 2.429.827,32) rientrerebbe nei limiti della classifica IV  (fino ad euro 2.582.000,00), ai sensi dell’art. 61, quarto comma, del D.P.R. n.  207 del 2010. Tale discordanza, secondo quanto affermato dal responsabile del  procedimento, troverebbe altresì riscontro nel capitolato speciale d’appalto e  sarebbe addebitabile al professionista esterno incaricato della redazione del  progetto esecutivo.   
In  riscontro all’istruttoria procedimentale formalmente avviata in data 15  novembre 2013, la EGBM s.r.l. ha ribadito la illegittimità della lex specialis di gara e del  provvedimento di esclusione.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito all’esame dell’Autorità riguarda l’esclusione dell’impresa EGBM s.r.l.  dalla procedura aperta indetta dal Consiglio Nazionale delle Ricerche per  l’appalto dei lavori di consolidamento  ed ampliamento di un fabbricato ad uso uffici collocato nell’Area di Ricerca di  Bologna, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 3.338.391,14.
La  società contesta la legittimità del bando di gara, nella parte in cui richiede  la qualificazione obbligatoria nella categoria prevalente OG1 – classifica V,  in relazione ad opere il cui importo complessivo risulterebbe invero inferiore  al limite massimo della classifica IV, ai sensi dell’art. 61, quarto comma, del  D.P.R. n. 207 del 2010. 
Il  rilievo è fondato.
Ai  sensi dell’art. 60 del D.P.R. n. 207 del 2010, l’attestazione SOA costituisce  condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di  capacità tecnica e finanziaria, ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, e  le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione  della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi. L’art. 61,  secondo comma, del Regolamento stabilisce poi che la qualificazione in una  categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei  limiti della propria classifica incrementata di un quinto. Ne consegue che il  sistema di qualificazione SOA, articolato in categorie generali e speciali e  classifiche, deve intendersi come inderogabile da parte della stazione  appaltante, che non può liberamente prescrivere nel bando di gara il possesso  di categorie o classifiche ulteriori rispetto a quelle fissate per legge (cfr.  A.V.C.P., parere 10 settembre 2009 n. 86; Id., parere 17 dicembre 2008 n. 264).
Secondo  il consolidato orientamento dell’Autorità e della giurisprudenza  amministrativa, l’errata individuazione della categoria prevalente costituisce  un vulnus al  principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto preclude la  partecipazione alla gara alle imprese in possesso della qualificazione  tecnico-economica necessaria alla realizzazione dei lavori oggetto  dell’appalto. L’individuazione della categoria prevalente e della classifica  alla quale appartengono le opere da appaltare, infatti, non è rimessa alla  discrezionalità della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal  progettista sulla base delle vincolanti indicazioni contenute, per il passato, nel  D.P.R. n. 34 del 2000 e, per il presente, negli artt. 60-ss. del D.P.R. n. 207  del 2010 (cfr., in questo senso: A.V.C.P., parere 16 dicembre 2010 n. 217;  Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2004 n. 8292).
L’errore  di calcolo in cui è incorsa la stazione appaltante è apprezzabile da una  semplice verifica aritmetica: stando alla tabella inserita nel paragrafo 3.c)  del bando di gara, l’importo totale delle lavorazioni rientranti nella  categoria OG1 (“opere edili – compl. e  finitura – sistemazioni esterne” per euro 1.377.711,33; “opere statiche” per euro 1.052.115,99) è  pari ad euro 2.429.827,32 ed è inferiore all’importo massimo della classifica  IV (fino ad euro 2.582.000,00), secondo quanto stabilito dall’art. 61 del  vigente Regolamento sui contratti pubblici.
Pertanto,  nella gara in esame non poteva legittimamente richiedersi il possesso  dell’attestazione SOA per la categoria OG1 – classifica V (fino ad euro  5.165.000,00).       
Come  è noto, la stazione appaltante è titolare del potere di modificare in  autotutela il bando di gara, quando si avveda che una o più clausole  riguardanti i requisiti tecnico-economici di qualificazione siano viziate  ovvero inopportune (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2005 n.  5668). E’ altrettanto pacifico che la rettifica del contenuto del bando di gara  deve essere disposta con provvedimento espresso ed è priva di efficacia nei  confronti delle imprese partecipanti, ove non sia portata a conoscenza delle  stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al  bando: quest’ultimo, infatti, pur non avendo la natura giuridica di offerta o promessa  al pubblico, genera comunque in capo ai concorrenti un livello di affidamento,  circa il rispetto da parte dell’Amministrazione della lex specialis della procedura, non inferiore a quello generato dai  predetti atti negoziali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306; Id.,  sez. V, 27 settembre 2004 n. 6291).
Nella  fattispecie, pertanto, il Consiglio Nazionale delle Ricerche dovrà valutare  l’opportunità di adottare un provvedimento di modifica in autotutela del bando  (nella parte relativa alla qualificazione obbligatoria nella categoria OG1 –  classifica V, che è risultata eccedente rispetto all’importo delle lavorazioni  previste in sede progettuale), con annullamento consequenziale degli atti e  dell’intera procedura di gara e riapertura dei termini per la presentazione  delle offerte.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
- che il Consiglio Nazionale delle  Ricerche ha illegittimamente richiesto, nella gara in epigrafe, il possesso  dell’attestazione SOA nella categoria OG1 – classifica V (anziché classifica  IV) e che, in relazione a tale erronea prescrizione, deve valutare  l’opportunità di modificare in autotutela il bando di gara e di adottare tutti  i provvedimenti consequenziali.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro


Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013
Il  Segretario Maria Esposito