Parere n.64  del 23/04/2013

 

PREC 262/12/L

Oggetto: istanze di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla società  Sistesi srl  e dal Comune di Sant’Agnello  – Procedura aperta per l’affidamento  del servizio di gestione mense scolastiche del Comune di Sant’Agnello (NA) A.S.  2012/2013 – Importo a base di  gara euro 159.320,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa – S.A. : Comune di Sant’Agnello
Artt.  39 e 49 D.LGS. 163/2006 – ricorso all’istituto dell’avvalimento per l’iscrizione  alla Camera di Commercio

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 15.10.2012 e in data 23.11.2012 sono pervenute le istanze in epigrafe  indicate, con le quali la Sistesi srl ed il Comune di Sant’Agnello, con  riferimento alla procedura in oggetto, hanno chiesto l’avviso di questa  Autorità circa la legittimità del ricorso all’istituto dell’avvalimento, al  fine di dimostrare il possesso del requisito di cui  all’art.4, punto 3.a) del capitolato speciale  di appalto.
Tale  articolo prevede, a pena di esclusione, il possesso dell’“iscrizione alla C.C.I.A.A. da almeno tre anni con attivazione del  seguente settore di attività servizio gestione mense scolastiche e/o aziendali  e/o ristorazione collettiva”.
In  particolare, l’impresa istante ha fatto presente di essere iscritta alla Camera  di Commercio di Cuneo dal 18.11.2003 e di avere attivato dal 1.04.2012 il  settore di attività richiamato dalla suddetta clausola. In relazione alla  dimostrazione del possesso del requisito in questione per il periodo precedente  al 1.04.2012 ha depositato, in sede di offerta, apposito contratto di  avvalimento ed ha precisato che oggetto dell’avvalimento non è il requisito  dell’iscrizione alla Camera di Commercio, ma esclusivamente quello relativo all’attivazione  da almeno tre anni del settore di attività richiesto. In altri termini, secondo  la concorrente, il requisito oggetto dell’avvalimento è proprio l’attività  espletata dall’impresa e, quindi, un requisito di natura speciale, per il quale  il D.Lgs. 163/2006 ammette il ricorso all’istituito in parola.
La  Commissione, durante lo svolgimento della gara, ha ritenuto di dovere  approfondire la questione, riservandosi di decidere sull’ammissione  dell’impresa istante.
A riscontro  dell’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, le parti  interessate non hanno fatto pervenire ulteriori osservazioni.

Ritenuto  in diritto
La  questione controversa concerne la legittimità del ricorso all’istituto  dell’avvalimento, al fine di dimostrare il possesso dell’iscrizione alla Camera  di Commercio, richiesta a pena di esclusione, dalla lex specialis.
Giova  al riguardo premettere alcune considerazioni riguardanti l’istituto  dell’avvalimento, previsto e disciplinato dagli artt. 49 e 50 del Codice dei  Contratti pubblici. L’avvalimento consiste nella possibilità riconosciuta a  qualunque operatore economico di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei  requisiti speciali, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti.
L’Autorità  con determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, concernente l’avvalimento nelle  procedure di gara, ha chiarito l’ambito d applicazione dell’istituto in esame.  In particolare la stessa ha osservato che i requisiti di partecipazione si  distinguono in due categorie: a) requisiti “generali” o “soggettivi” e b)  requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi attengono alla situazione personale  del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, e come tali non  sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile fare  ricorso all’avvalimento, tanto è vero che l’art.49 ne richiede il possesso sia all’impresa  ausiliata che a quella ausiliaria. I secondi si riferiscono, invece, al profilo  dell’attività espletata e dell’organizzazione dell’operatore economico; a tale  categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i  requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare  oggetto di avvalimento.
Ciò  posto in termini generali, si osserva che nel caso concreto non è sempre  agevole stabilire a quale delle due menzionate macro categorie ricondurre uno  specifico requisito della lex specialis.  Il problema si pone soprattutto per quei requisiti che, pur non essendo  elencati nell’articolo 38 del Codice, sono connotati da un’intrinseca natura  “soggettiva”, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati  alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso, come ad  esempio l’iscrizione alla camera di commercio di cui all’art. 39 del Codice dei  Contratti. Al riguardo l’Autorità ha ritenuto che i requisiti di cui al citato art.39  D.Lgs. 163/2006, inerendo alla disciplina pubblicistica delle attività  economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettività” integrino  uno “status” e non possano essere  oggetto di avvalimento, ed ha argomentato al riguardo come segue: “con riferimento all’iscrizione nel Registro  delle Imprese, tenuto presso le Camere di Commercio, si osserva che essa  rappresenta l’adempimento di un obbligo imposto dagli artt.2195 e ss. c.c., che  garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse  connessi. La mancata iscrizione non può essere supplita tramite l’iscrizione di  altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento di  cui si discute” (cfr. determinazione op.cit.).
L’orientamento  dell’Autorità sopra esposto è stato condiviso anche dalla giurisprudenza  amministrativa, secondo cui sono da ritenersi insuscettibili di avvalimento i  requisiti di cui agli artt. 38 e 39 del Codice di Contratti Pubblici, in quanto  trattasi di requisiti di onorabilità, moralità e professionalità,  intrinsecamente legati al soggetto concorrente ed alla sua idoneità a porsi  come valido ed affidabile concorrente per l’Amministrazione (cfr. Cons. Stato,  Sez. V, n. 5595 del 5.11.2012).
Venendo al  caso in esame, si rileva che la prescrizione della lex specialis in esame prevede come requisito di ammissione “l’iscrizione alla C.C.I.A.A. da almeno tre  anni con attivazione del seguente settore di attività Servizio gestione mense  scolastiche e/o aziendali e/o ristorazione collettiva”. Tale disposizione  ha il chiaro intento di consentire alla stazione appaltante di selezionare l’affidatario  tra quegli operatori economici dotati di specifica affidabilità professionale nel  settore interessato.
Dalla visura  camerale trasmessa dalla società istante risulta che quest’ultima ha iniziato  l’attività di gestione mense a partire dal 1.4.2010, la stessa, quindi, è priva  del requisito richiesto dalla lex  specialis e non può, per le ragioni sopra indicate, legittimamente  avvalersi dell’iscrizione alla Camera di Commercio di un’impresa ausiliaria.
Priva di  pregio appare al riguardo l’argomentazione spesa dalla Sistesi srl per  sostenere la conformità all’art. 49 D.Lgs. 163/2006 del proprio operato, ossia  la precisazione che l’oggetto del contratto di avvalimento non è l’iscrizione  alla Camera di Commercio, ma esclusivamente l’attivazione da almeno tre anni  del settore di attività richiesto, in quanto ciò contrasta con il significato  letterale dell’art. 4, punto 3.a) del capitolato speciale di appalto, non  essendo consentito all’operatore economico scorporare l’iscrizione alla  C.C.I.A.A. dal settore di iscrizione. Si tratta, infatti, non di due requisiti,  ma di uno unico. Se così non fosse, la stazione appaltante avrebbe richiesto o  la mera iscrizione alla CCIAA ovvero la semplice conformità dell’oggetto  sociale dell’impresa concorrente a quello dell’affidamento, invece,  l’Amministrazione ha richiesto un requisito che comprovi la specifica  affidabilità professionale dell’operatore economico nel settore richiesto (cfr.  Cons. Stato, Sez. VI, n.2380 del 20.4.2009).
Peraltro, diversamente  opinando, si giungerebbe all’illogica conseguenza di consentire di “aggirare”  il carattere soggettivo del requisito previsto dall’art.39 su citato.

In base a  tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che sia illegittimo il ricorso all’istituto dell’avvalimento al  fine della dimostrazione del possesso del requisito di cui all’art.4, punto  3.a) del capitolato speciale di appalto.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013
Il  Segretario Maria Esposito