Parere n.63  del 23/04/2013

PREC  255/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla società So.E.S. s.p.a.– “Affidamento in concessione del  servizio di gestione dei parcheggi a pagamento pubblici senza custodia ubicati  nel territorio del Comune di Formia” -. Importo a base d’asta € 1.500.000,00 –  S.A.:  Comune di Formia (LT).
Obbligo  di assunzione personale impiegato da precedente concessionario. Limiti di  legittimità della clausola.


Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 12 luglio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la società  So.E.S., in persona del suo rappresentante legale pro-tempore,  ha chiesto un  parere in merito alla legittimità delle clausole del bando che fissano in € 1.500.000,00  l’importo annuo stimato per il servizio oggetto di gara da affidare in  concessione (punto II.2.1)) – a suo dire palesemente antieconomico -, nonché  alla legittimità dell’art. 10 del Capitolato speciale che prevede l’obbligo,  per l’aggiudicatario, di assumere il personale impiegato dal precedente  concessionario, ledendo in tal modo la concorrenza e la libertà di impresa.
La società So.E.S.  s.p.a., dal 15.07.2011 ad oggi in regime di prorogatio,  espleta presso il Comune di Formia il servizio di gestione dei parcheggi a  pagamento pubblici senza custodia nelle vie e piazze cittadine. Ciò per essere  risultata aggiudicataria della procedura negoziata per l’affidamento in via  provvisoria del servizio indetta con determinazione del dirigente del Settore  Polizia Locale n. 48 dell’01.06.2011.
Il Comune di Formia con  determina n. 27 del 28.02.2012 ha indetto la gara d’appalto per l’affidamento  in concessione del servizio in questione. Con il successivo chiarimento n. 1  del 19.03.2012 il Comune di Formia specificava che “l’importo annuo pari a € 1.500.000,00 …si intende riferito agli incassi  ricavati dalla gestione della sosta e cioè dal fatturato specifico che il  gestore introita dall’utenza a seguito della riscossione della tariffa della  sosta”; con chiarimento n. 9 del 15.05.2012, l’amministrazione specificava  che “l’importo a base di gara stimato  pari a € 1.500.000,00 annui è inteso al netto di IVA”.
La So.E.S. s.p.a., pur  non avendo partecipato alla gara, evidenzia che l’importo annuo posto a base di  gara non corrisponde agli effettivi incassi tratti dal servizio, riportando le  somme incassate per l’anno 2009 (€ 939.441,00),  2010 (€ 886.392,44 presunto) e 2011 (€ 1.022.900,50 presunto), con una media  di incassi negli ultimi tre anni di servizio pari a € 949.577,98 oltre IVA cui vanno detratte le spese fisse evidenziate  in memoria. Ritiene pertanto che l’importo annuo posto a base di gara sia  antieconomico, in violazione degli artt. 29 e 30 D.Lgs. 163/2006 e dei principi  di par condicio e favor partecipationis.
In seguito all’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata in data 15 novembre 2012, sono pervenute memorie da parte  della stazione appaltante - Comune di Formia - e della S.I.S. s.r.l.,  aggiudicataria.
In particolare, il  Comune di Formia evidenzia che l’importo annuo a base di gara deriva da un  stima prudenziale effettuata dall’amministrazione in ordine agli incassi  probabili - come dimostrano le offerte pervenute dalle stesse ditte  partecipanti che formulano previsioni di incassi superiori. Inoltre, la  stazione appaltante afferma che la differenza tra la media di incassi negli  ultimi tre anni di servizio pari a € 949.577,98 riportata da So.E.S. e l’importo quantificato a base di gara risiede nel  superiore numero di parcheggi – pari a 3.633 – messi a disposizione  dell’aggiudicatario rispetto a quelli precedenti – pari a n. 2552 – come  risulta dal confronto tra l’”Elenco aree in concessione alla Formia Servizi  s.p.a. alla data dell’11.02.2010” allegato alla delibera di CC n. 8 del  15.02.2010 con l’”Elenco Aree da affidare in concessione” agli atti di gara, ai  sensi dell’art. 6 del Capitolato Speciale di gara, approvato con determina n.  48 del 19.04.2012.
In data 18.07.2012  (verbale n. 5) è stata dichiarata aggiudicataria la ditta S.I.S. s.r.l.
In riscontro  all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data15 novembre 2012, la  stazione appaltante ha ribadito la legittimità del proprio operato.

Ritenuto in diritto
La  prima questione controversa, oggetto del presente esame, concerne la  valutazione, in termini di economicità, dell’importo annuo pari ad € 1.500.000,00  posto dal Comune di Formia a base di gara.
La censura deve essere  respinta per quanto esposto in fatto. In particolare, la società istante pone a  raffronto dell’importo di € 1.500.000,00,  posto a base di gara, l’importo di € 949.577,98 che tuttavia non è  confrontabile con il primo posto il notevole diverso numero di parcheggi  oggetto delle due gestioni.
La seconda questione  controversa, oggetto del presente esame, concerne la legittimità dell’art. 10  del Capitolato speciale che stabilisce che “l’aggiudicatario  avrà l’obbligo di assumere i lavoratori dipendenti dell’attuale concessionario  nella misura di cui all’elenco e relativo monte ore lavorativo comunicato da  quest’ultimo con nota… parte integrante del presente capitolato”.
Come  più volte chiarito da questa Autorità e da giurisprudenza costante, in sede di  gara l'amministrazione è legittimata a introdurre nella lex specialis disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, al fine di consentire  la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati,  specie per ciò che attiene al possesso di pregnanti requisiti di capacità  tecnica e finanziaria, salvo che tale scelta sia eccessivamente e  irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a  predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti  (cfr. per tutti parere dell’Autorità 19 giugno 2008, n. 188 e tra le pronunce  più recenti sull’argomento TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 marzo 2009, n. 2790).
Nella fattispecie in  esame, tuttavia, la clausola contestata non introduce una prescrizione che  assurge a requisito minimo di capacità economico-finanziaria o tecnica che  l’aspirante deve possedere per partecipare alla gara, per cui si possa parlare  di legittimo esercizio da parte della stazione appaltante della facoltà ad essa  riconosciuta di prevedere requisiti di partecipazione ulteriori ed  eventualmente anche più severi rispetto a quelli previsti dal Codice dei  contratti pubblici, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione  dell’offerta, in relazione alla qualità del servizio che si intende affidare.
È pur vero che in  passato questa Autorità si espressa nel senso di ritenere illegittima la  clausola di bando con cui si poneva a carico del concessionario l’obbligo di  assumere il personale alle dipendenze della ditta uscente (Parere Avcp n. 44  del 27.02.2010). In particolare, l’Autorità aveva affermato che un siffatto   obbligo potesse giustificarsi solo ove avesse trovato fondamento in specifiche  disposizioni di legge o di contrattazione collettiva nazionale.
Più in generale, si rammenta  che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in recepimento dell’art. 26  della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE – prevede  che “1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni  particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il  diritto comunitario e, tra l’altro, con i principi di parità di trattamento,  non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel  bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato  d’oneri. 2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze  sociali o ambientali”.
Sul punto, il 33°  considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilità delle  suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o  indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel  capitolato d'oneri” e, con specifico riguardo alle esigenze sociali  contemplabili, afferma che “tali condizioni  possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla  promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di  inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A  titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili  all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di  introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in  sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione  internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate  nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili  superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”. Le norme  comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che  deve trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente  che le stesse non possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della  richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta. Esse pongono delle ipotesi  esemplificative dalle quali si ricava che tali condizioni possono attenere ad  esigenze sociali o ambientali, ma anche ad altre esigenze perseguite  dall’amministrazione, purché non in contrasto con i predetti principi  comunitari (Parere sulla normativa 26 febbraio 2009, n. 4; Parere sulla  normativa 7 maggio 2009, n. 15).
Tornando al caso di  specie, si osserva che la clausola in contestazione risulta circoscritta nei  limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che  ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione. La  previsione in esame appare, dunque, compatibile con il diritto comunitario. Inoltre,  detta clausola trova la sua giustificazione nell’esigenza di mantenere  l’occupazione dei dipendenti assunti dal precedente concessionario.
In tal senso si richiama  una recente pronuncia di questa Autorità che, con il Parere sulla normativa  del 13/03/2013 ha testualmente affermato che “La clausola che per fini sociali, quali il mantenimento dei livelli  occupazionale, richiami quale condizione particolare di esecuzione dell’appalto  l’obbligo di utilizzare in via prioritaria i lavoratori del precedente appalto,  a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con  l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze  tecnico - organizzative previste per l’esecuzione del servizio, può ritenersi  conforme ai principi del Trattato CE. Essa infatti, ove chiaramente prevista  nel bando ed in tutti gli altri atti di gara come condizione per l’esecuzione e  non come condizione per la partecipazione, non rappresentando un rigido vincolo  operativo, non appare discriminatoria, né limitativa della libera concorrenza e  risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3,  del D.Lgs. n. 163/2006".
A livello europeo,  pertanto, si registra un orientamento favorevole all’introduzione nei bandi di  gara di clausole sociali idonee a realizzare obiettivi entrati a far parte  ormai delle politiche comunitarie, quali a titolo esemplificativo il  miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, la protezione di un elevato  livello di occupazione e di protezione sociale.
Con specifico  riferimento, peraltro, all’ambito di applicazione del Codice dei contratti  pubblici l’art. 2 comma 2 ammette espressamente la possibilità di derogare al  principio di economicità per la salvaguardia dei c.d. interessi primari, tra i  quali figurano anche le esigenze sociali.
Nel caso di specie, pur  trattandosi di concessione di servizi, come tale sottratta all’applicazione  integrale della disciplina prevista per i contratti pubblici ex art. 30 del d.lgs.  n. 163/2006, trovano applicazione i principi del Trattato richiamati al comma 3  della medesima disposizione, tra i quali quelli di non discriminazione e parità  di trattamento, con la conseguenza che essi non possono non costituire  parametri vincolanti per valutare la legittimità della clausola occupazionale  che ci occupa.
Né può trovare  accoglimento la soluzione prospettata dall’istante nella parte in cui essa sia  sorretta con argomenti tratti dal citato parere Avcp n. 44/2010, in quanto il  valore della clausola sociale di cui si controverte (clausola di garanzia  occupazionale) non può non essere valutato con riferimento al contesto  economico e sociale nel quale il contratto deve trovare esecuzione, avendo cura  di cogliere gli aspetti emergenziali che devono prevalere in un dato momento  storico.
Ne deriva che la grave  crisi economica degli ultimi anni, fronteggiata dal governo italiano con  onerose misure di spending review,  costituisce di certo un valido parametro di valutazione da tenere in  considerazione nell’esame del caso di specie.
Pertanto, sebbene la  clausola de qua non trovi immediato  fondamento in alcuna disposizione normativa o di contrattazione collettiva,  essa costituisce comunque espressione di un’esigenza sociale meritevole di  tutela e deve considerarsi legittima, anche alla luce degli orientamenti di  matrice europea sopra richiamati.
Pertanto, allo stato  degli atti, deve ritenersi che la clausola in esame sia legittima nei limiti di  cui in motivazione, essendo pienamente conforme ai principi di matrice  comunitaria e alle ragioni di opportunità sopra richiamate.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’importo annuo pari ad € 1.500.000,00  posto dal Comune di Formia a base di gara non  sia antieconomico e che l’obbligo di assunzione del personale impiegato dal  precedente concessionario, imposto dalla lex  specialis di gara, sia legittimo in quanto conforme ai principi di matrice  comunitaria e alle ragioni di opportunità richiamate in motivazione.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio
in data 14 maggio    2013

Il    Segretario Maria Esposito