Parere n.65  del 23/04/2013

PREC  267/12/L

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dal Comune di Ragalna – “Opere di imperiosa urgenza da  effettuare nei tre plessi scolastici dell'istituto comprensivo Mongibello” -  Importo a base di gara € 46.547,95 – S.A.: Comune di Ragalna
Cessione  d’azienda. Requisito di partecipazione tecnico-professionale posseduto dal  cedente. Possibilità per il cessionario di avvalersene. Legittimità. Art. 90  co. 1 lett. a) d.P.R. 207/90.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 21 novembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale il Comune  di Ragalna, in qualità di stazione appaltante dei lavori indicati in oggetto,  ha chiesto un parere in merito alla procedura negoziata indetta per  l’affidamento delle “Opere imperiosa urgenza da effettuare nei tre plessi  scolastici dell’Istituto comprensivo Mongibello”, di importo a base d’asta pari  a € 46.547,96. In particolare, la stazione appaltante chiede se possa considerarsi  legittima l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ditta G.P.  Costruzioni del geom. Proietto Giuseppe & C s.a.s., la quale, secondo  quanto segnalato dalla seconda in graduatoria, avrebbe partecipato alla gara  con i requisiti di cui all’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010 posseduti da altra  ditta.
Più  specificamente, la stazione appaltante fa presente che con verbale unico di  aggiudicazione del 6 novembre 2012 si provvedeva all'aggiudicazione provvisoria  della gara alla ditta G.P. Costruzioni del geom. Proietto Giuseppe & C s.a.s.,  mentre seconda in graduatoria si classificava la ditta C.M.F. di Giunta  Benedetto & C. s.n.c.. Quest'ultima, con nota del 9 novembre 2012, chiedeva  all'amministrazione di annullare in via di autotutela la disposta aggiudicazione  provvisoria, in quanto la ditta aggiudicataria non aveva dimostrato di avere  eseguito direttamente - nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del  bando - i “lavori analoghi” richiesti nella lettera di invito, limitandosi a  presentare il certificato dei lavori eseguiti dalla ditta individuale Proietto  Angelo, il cui ramo di azienda era stato ceduto alla concorrente. Detta  cessione, specifica la stazione appaltante, era stata dichiarata in sede di  gara.
In seguito all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 10 dicembre 2012, la ditta in  contestazione ha ribadito la legittimità dell’aggiudicazione disposta in suo  favore, sull’assunto che i requisiti posseduti dal soggetto cedente devono  considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi  all’attività propria del ramo ceduto.

Ritenuto in diritto
La  questione di diritto che viene sottoposta all’attenzione di questa Autorità  concerne la possibilità, per una società concorrente che prima della  partecipazione alla gara abbia acquisito, per cessione, un ramo d’azienda o  un’intera azienda, di dimostrare il possesso dei requisiti oggettivi di  capacità tecnico-professionale attraverso l’esperienza professionale  dell’azienda cedente.
L’art. 90 lett. a) D.P.R.  207/1990 stabilisce che “1. Fermo restando  quanto previsto dall'articolo 38 del codice in materia di esclusione  dalle gare, gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori  pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei  seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori  analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di  pubblicazione del bando non inferiore all'importo del contratto da stipulare”.
Si tratta quindi di  stabilire se l’avverbio “direttamente”,  utilizzato dal legislatore, limiti o meno la possibilità di dimostrare il  requisito oggettivo alle società concorrenti derivanti da una cessione  d’azienda.
Deve ritenersi che la  vicenda della cessione, pur non realizzando una successione a titolo universale  fra i soggetti interessati, determina la continuità dell'attività  imprenditoriale. Infatti, sebbene per tramite della cessione si realizzi una  successione a titolo particolare, essa tuttavia assume una forma del tutto  peculiare, consistente nel passaggio all'avente causa dell'intero complesso dei  rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia  (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas, v. Cass., 12 giugno 2007,  n. 13765; Cass., 13 giugno 2006, n. 13676; Cass., 19 luglio 2000, n. 9460). Il  che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra  precedente e nuova gestione imprenditoriale (in tal senso C.d.S. Ad. Plen.  10/2012).
Al riguardo la  giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “in caso di cessione sono certamente riconducibili al patrimonio di una  società o di un imprenditore, cessionari prima della partecipazione alla gara  di un ramo di azienda, i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi  devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi  all’attività propria del ramo ceduto” (Consiglio Stato, sez V, 10 settembre  2010, n. 6550, Consiglio Stato, sez V, 17 novembre 2012, n. 5803).
D’altra parte, ai sensi  dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, in caso di cessione di un ramo di azienda,  il cessionario è ammesso alla gara previo accertamento sia dei requisiti di ordine  generale sia di ordine speciale … anche in ragione della cessione. E, come  specificato da questa Autorità con il parere n. 62 del 25 marzo 2010, “una volta accertato che durante la gara sia  stata comunicata alla stazione appaltante l’avvenuta cessione, residua solo  l’aspetto della verifica della idoneità della società cessionaria, costituente  un incombente della stazione appaltante medesima il cui mancato adempimento non  può, come tale, comportare l’automatica esclusione della società non sottoposta  a verifica, ma semmai l’obbligo per l’amministrazione di effettuarla (v. anche  Consiglio di Stato, Sez.V, 15 dicembre 2008, n. 6205 e 5 dicembre 2008, n.  6046)”.
Se è vero che per  “azienda” deve intendersi il complesso dei beni organizzati  dall’imprenditore  per l’esercizio  dell’impresa (art. 2555 Cod. civ.), è pur vero che l’attività imprenditoriale,  ivi compresi i lavori analoghi di cui è menzione nell’art. 90 comma 1 lett. a)  del D.lgs. n. 163/2006 (che nel caso di specie costituiscono il requisito  controverso), deve essere imputata all’azienda che per quei lavori ha acquisto  il know how prescritto per la partecipazione alla gara.
Ne deriva che il  cessionario dell’azienda deve considerarsi abilitato a partecipare alle gare  per l’affidamento di lavori che postulano, quale requisito di capacità  tecnico-professionale, l’esperienza in argomento (art. 90, comma 1, lett. a,  del D.P.R. n. 207/2010) nei limiti in cui, (laddove ne sia sprovvisto) questi  siano propri dell’azienda cedente.
Né può pervenirsi a  conclusioni diverse argomentando dal tenore letterale dell’art. 90 cit. nella  parte in cui prescrive che tale esperienza debba essere maturata “direttamente” dall’operatore economico  che partecipa alla gara, in quanto l’avverbio in questione, per preservarne un  significato logico, deve essere riferito all’azienda (o a parte di essa): è a  quest’ultima che deve essere imputato il know how richiesto ai fini della  partecipazione alla gara.
Pertanto, in caso di  cessione di azienda (o di trasformazione) il cessionario ben potrà spendere  nella gara il requisito di capacità tecnico-professionale maturata dall’azienda  del cedente.
Conseguentemente, posto  che i requisiti posseduti dalla società cedente sono compresi nella cessione  perché connessi all’attività propria del ramo ceduto, e tra i suddetti  requisiti vanno sicuramente annoverati quelli di ordine tecnico-organizzativo  quale è il requisito dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio  antecedente la data di pubblicazione del bando, deve ritenersi che nel caso di  specie la società cessionaria integra il requisito previsto dall’art. 90 co. 1  lett. a) D.P.R. cit., solo se dimostra, attraverso l’esperienza del cedente, e  – quindi direttamente – i lavori analoghi cui fa riferimento la norma.
In altri termini,  l’aggiudicazione disposta nei confronti della ditta G.P. Costruzioni del geom.  Proietto Giuseppe & C s.a.s. è legittima se il certificato presentato,  relativo a lavori eseguiti dalla cedente, integra il requisito di cui all’art.  90, comma 1, lett.a) D.P.R. n. 207/2010.

In base  a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,

       
  • che  una società concorrente, cessionaria, prima della partecipazione alla gara, di  un ramo di azienda o di un’intera azienda, può dimostrare il possesso dei  requisiti oggettivi di capacità tecnico professionale attraverso l’esperienza  professionale dell’azienda cedente;
  •    
  • che  l’aggiudicazione disposta nei confronti della ditta G.P. Costruzioni del geom.  Proietto Giuseppe & C s.a.s. è legittima a condizione che  il certificato presentato, relativo a lavori  eseguiti dalla cedente, integri il requisito di cui all’art. 90, comma 1,  lett.a) D.P.R. n. 207/2010.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013
Il  Segretario Maria Esposito