Parere n.68  del 23/04/2013


PREC 277/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’a.t.i.  Warex s.r.l. e A.T.P. s.r.l. “Gara  d’appalto relativa all’intervento APQ 3-87: lago Barrea lotto 2 – depuratori  primari di Pescasseroli e Opi, collettamento a dep. Barrea ed ampliamento  depuratore Barrea – 1° stralcio funzionale – importo a base d’asta di euro 3.309.500,00 – S.A.: S.A.C.A.  s.p.a.
Art.  76 del Codice – appalto integrato – limiti di ammissibilità delle varianti  progettuali migliorative.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
Con  bando pubblicato il 20 aprile 2012, la   S.A.C.A. s.p.a. (Servizi Ambientali Centro Abruzzo) ha  indetto una procedura aperta per l’appalto integrato avente ad oggetto i lavori  di disinquinamento del lago di Barrea e di realizzazione dei depuratori primari  a servizio dei Comuni di Pescasseroli ed Opi, di importo a base di gara pari ad  euro 3.309.500,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente  più vantaggiosa.   
In  data 3 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza dell’A.T.I. Warex s.r.l. (seconda  classificata con il punteggio complessivo di 60,99 p.), che contesta l’ammissione  alla gara dell’A.T.I. Ricci Ambiente s.r.l. (prima classificata con il  punteggio complessivo di 88,94 p.).
L’A.T.I.  aggiudicataria ha previsto nella propria offerta tecnica l’utilizzo di membrane  MBR Siemens in polimero monolitico, in sostituzione delle membrane in materiale  ceramico indicate dalla stazione appaltante nel progetto preliminare e nel  capitolato speciale prestazionale allegati al bando. L’utilizzo di membrane  piane di tipo polimerico, secondo il raggruppamento istante, configurerebbe una  inammissibile variante alle specifiche tecniche prescritte nella lex specialis di gara. La commissione di  gara avrebbe perciò dovuto escludere l’A.T.I. Ricci Ambiente s.r.l., in  applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara e dell’art. 76 del Codice  dei contratti pubblici.             Inoltre,  la progettazione di membrane di tipo polimerico, caratterizzate da capacità di  filtrazione e costi sensibilmente inferiori rispetto alle membrane di tipo  ceramico, avrebbe ingiustamente avvantaggiato l’A.T.I. Ricci Ambiente s.r.l.  consentendole di offrire un maggior ribasso percentuale sul corrispettivo a  base di gara e di conseguire un punteggio più elevato, in violazione della par condicio.              
Con  nota in data 11 dicembre 2012, l’Autorità ha comunicato alle parti interessate  l’avvio del procedimento. Con successive note in data 8 febbraio 2013 e 7 marzo  2013, l’Autorità ha richiesto alla stazione appaltante di trasmettere  l’integrale documentazione di gara ed una relazione tecnica esplicativa.
La  commissione giudicatrice e la controinteressata A.T.I. Ricci Ambiente s.r.l.  hanno inviato documenti e memorie, ribadendo la legittimità dei provvedimenti  fin qui assunti. 

Ritenuto  in diritto
Viene  richiesto il parere dell’Autorità in ordine all’ammissione dell’A.T.I. Ricci  Ambiente s.r.l. alla procedura aperta indetta da S.A.C.A. s.p.a. (Servizi  Ambientali Centro Abruzzo), per l’affidamento della progettazione definitiva e  l’esecuzione dei lavori di disinquinamento del lago di Barrea e di  realizzazione dei depuratori primari a servizio dei Comuni di Pescasseroli ed  Opi.  
In  particolare, è controversa l’ammissibilità della variante progettuale proposta  dall’A.T.I.. Ricci Ambiente s.r.l., consistente nella previsione di membrane  filtranti MBR Siemens in polimero monolitico, in luogo delle membrane piane  ceramiche prescritte dal capitolato speciale prestazionale approvato dalla  stazione appaltante ed allegato al disciplinare di gara.
Come  è noto, l’appalto integrato di lavori si caratterizza per il fatto che non viene  posto in gara un progetto esecutivo dettagliato e che si consente ai  concorrenti di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi  dell’art. 76 del Codice dei contratti pubblici: quest’ultimo dispone, al  secondo comma, che “Le stazioni appaltanti  precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di  indicazione, le varianti non sono autorizzate” e, al successivo terzo  comma, che “Le stazioni appaltanti che  autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d’oneri i requisiti minimi  che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione”.
Una  volta che il bando abbia ammesso la possibilità di presentare varianti  progettuali in sede di offerta ai sensi dell’art. 76 del Codice, la stazione appaltante  può selezionare l’appaltatore valutando, alla stregua dei canoni della  discrezionalità tecnica e secondo il criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, il complesso delle proposte migliorative. Perché tali varianti  siano ammissibili, a garanzia della par  condicio tra i concorrenti, è necessario che non risultino alterate in  misura rilevante le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali  dell’opera (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285; Id.,  sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1019).
In  proposito, la giurisprudenza si è sforzata di elaborare alcuni criteri guida  relativi alle varianti progettuali in sede di offerta: a) si ammettono varianti  migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio,  purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto,  che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto  dall’Amministrazione; b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia  migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle  ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole  prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza  del progetto e le esigenze dell’Amministrazione sottese alla prescrizione  variata; c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione  giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta  economicamente più vantaggiosa (in questi termini: Cons. Stato, sez. V, 29  marzo 2011 n. 1925; Id., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743).
E’  comunque essenziale, secondo la riferita disciplina positiva dell’art. 76 del  Codice, che il bando di gara ed i relativi allegati tecnici precisino con  chiarezza i confini entro i quali devono collocarsi le eventuali varianti al  progetto preliminare o definitivo (art. 76, comma 3).
Nella  specie, il paragrafo 10 del disciplinare di gara stabilisce che “(…) Ai sensi dell’art. 76 del D.lgs.  163/2006 comma 2 sono ammesse varianti progettuali in sede di offerta finalizzate  a miglioramenti di natura strutturale, tecnologica e/o processistica, fatto  salvo il profilo di processo di cui all’art. 40 del C.S.P.”. Per quanto qui  interessa, l’art. 40 del capitolato speciale prestazionale enumera  schematicamente le linee di processo per il realizzando impianto di depurazione  e, tra queste, al punto n. 12 prevede la “ultrafiltrazione  con membrane piane ceramiche”.
La  stazione appaltante ha così voluto prescrivere l’utilizzo di una specifica ed  infungibile tipologia di membrana filtrante (in materiale ceramico), non  modificabile in sede di progettazione definitiva da parte delle imprese  concorrenti. E proprio in tal senso, al quesito n. 10 proposto nella fase dei  chiarimenti preventivi e così formulato: “(…)  si chiede di confermare che le varianti ammesse comprendano la possibilità di  utilizzare tecnologie di depurazione differenti dalla ‘ultrafiltrazione con  membrane piane ceramiche’, che siano in grado di migliorare le prestazioni  complessive dell’impianto, fatte salve la non diminuzione dei volumi delle  vasche di nuova costruzione e le non dispersioni di liquami nel sottosuolo  (art. 40 C.S.P.  commi 2 e 3)”, il responsabile del procedimento ha risposto negativamente,  così confermando l’inderogabilità del progetto preliminare in ordine  all’utilizzo di membrane ceramiche.
La  previsione, da parte dell’A.T.I. prima classificata, di membrane piane di tipo  polimerico in sostituzione delle membrane in materiale ceramico indicate  nell’art. 40 del capitolato speciale prestazionale, sebbene non possa oggettivamente  qualificarsi come un’alterazione significativa delle caratteristiche  strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera (secondo l’interpretazione  della giurisprudenza amministrativa in tema di appalto integrato, di cui si è  detto), configura tuttavia un’evidente violazione dei limiti posti dalla lex specialis di gara in tema di  ammissibilità delle varianti migliorative. La stazione appaltante ha infatti  predeterminato, nell’art. 40 del capitolato allegato al bando di gara, il contenuto  minimo ed immodificabile delle linee di processo per l’impianto di depurazione,  indicando al punto n. 12 l’obbligatorio utilizzo di “membrane piane ceramiche” e così implicitamente escludendo  l’ammissibilità di membrane di filtrazione in materiali diversi.
La  commissione giudicatrice, ammettendo a valutazione l’offerta tecnica dell’A.T.I.  Ricci Ambiente s.r.l., ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti. L’utilizzo di membrane in materiale  ceramico era infatti una condizione inderogabile di conformità al progetto  preliminare e la previsione di materiali difformi, pur prescindendo dai  controversi aspetti della maggiore economicità e della minore efficienza  prestazionale, avrebbe dovuto determinare ex  se l’esclusione del concorrente dalla gara.          
In  conclusione, il parere dell’Autorità è nel senso che l’A.T.I. Ricci Ambiente  s.r.l. abbia presentato un’offerta tecnica migliorativa difforme dal capitolato  speciale d’appalto e, per tale ragione, debba essere esclusa dalla gara in  epigrafe.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
- che la S.A.C.A. s.p.a., nell’ambito  della procedura aperta per la progettazione ed esecuzione dei lavori di  disinquinamento del lago di Barrea e di realizzazione dei depuratori dei Comuni  di Pescasseroli ed Opi, ha illegittimamente ammesso l’offerta tecnica  dell’A.T.I.. Ricci Ambiente. 

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito