Deliberazione n.25 Adunanza del 22 maggio 2013

Rif. fasc. 2225/2011 e 688/2012

 

(Il Consiglio dell’Autorità ha deliberato un approfondimento giuridico con riferimento alla classificazione dei contratti riservati, rinviando la trattazione nell’adunanza del 25 settembre 2013)

Oggetto: Procedure di affidamento poste in essere da SOGEI S.p.A. dal 2006 ad oggi. Valutazioni conclusive a seguito dei riscontri di SOGEI S.p.A. alla deliberazione dell’Autorità n.48/2012.

Il Consiglio

Visto il D.lgs. n. 163/2006;
Viste la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture.

Considerato in fatto
SOGEI S.p.A. - Società Generale d'Informatica S.p.A. - opera nel settore dell'ICT, offrendo soprattutto servizi per la Pubblica Amministrazione ed è attualmente partecipata interamente dal Ministero dell'Economia e delle Finanze (MEF).
La Società ha per oggetto prevalente la prestazione di servizi strumentali all'esercizio delle funzioni pubbliche attribuite al MEF; in quanto organismo di diritto pubblico/amministrazione aggiudicatrice è tenuta al rispetto delle norme in materia di contratti pubblici, in particolare delle disposizioni del D.lgs. n.163/2006.
L’Autorità, con deliberazione n. 48 del 18.5.2012 ha comunicato a SOGEI S.p.A. le risultanze istruttorie relative all’attività di verifica svolta relativamente alle procedure di affidamento poste in atto dalla Società dal 2006.
Con la suddetta deliberazione il Consiglio dell’Autorità:

  • ha ritenuto le procedure seguite dalla Società per l’affidamento dei contratti con procedura negoziata non rispettose dei principi di libera concorrenza, trasparenza, economicità, richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici, non rilevando criteri e modalità preventivamente stabiliti da SOGEI S.p.A. per l’individuazione dei soggetti da invitare e riscontrando modalità di fatto adottate tali da non poter ritenere comunque rispettati detti principi;
  • ha osservato, al riguardo, come il “Regolamento del processo di acquisizione di lavori, beni e servizi della SOGEI S.p.A.”, benché disponga che il confronto concorrenziale debba essere effettuato “utilizzando, preferibilmente, l’Elenco operatori economici sulla base delle disposizioni adottate dalla stessa SOGEI”, non stabilisca modalità con cui pubblicizzare e rendere accessibile agli operatori economici tale Elenco né i criteri per selezionare le ditte da invitare alle singole gare;
  • ha rilevato, tra l’altro, come il ricorso alla procedura di cui all’art. 125 del Codice sia avvenuto, in alcuni casi, per importi superiori alle soglie stabilite dal medesimo articolo, mentre, in altri casi, l’affidamento, in tempi vicini e per prestazioni apparentemente collegate, di più contratti al medesimo operatore economico sia stato di fatto elusivo di procedure di affidamento più rigorose che l’importo complessivo dei contratti avrebbe richiesto;
  • ha rilevato, per quanto attiene agli specifici contratti affidati con procedura negoziata aventi ad oggetto la fornitura di prodotti hardware o software e i servizi connessi, analizzati nel corso attività ispettiva, come spesso i contenuti dei contratti (o offerte-contratti) siano disallineati rispetto alle previsioni normative del D.lgs. n.163/06 e s.m.i., con previsioni che appaiono tutelare in misura maggiore l’operatore economico;
  • ha evidenziato, per i medesimi contratti, come non sempre sia stato acquisito il parere obbligatorio “sugli schemi dei contratti concernenti l'acquisizione di beni e servizi relativi ai sistemi informativi automatizzati per quanto concerne la congruità tecnico-economica”, rilasciato all’attualità da Digit PA ex art. 8, comma 1, del D.lgs. n.39/1993, e come sia comunque mancata la comparazione con forniture simili presenti nel mercato ovvero con altri fornitori in possesso delle stesse licenze, al fine di assicurare l’economicità della scelta effettuata, sia pure nei limiti insiti nella specificità della prestazione richiesta;
  • ha rilevato, per alcuni contratti oggetto di specifica attività ispettiva, affidati direttamente e non riconducibili ad acquisizione di prodotti HW o SW, l’assenza di motivazione che giustifichi il ricorso alla procedura negoziata e di un’adeguata valutazione economica;
  • ha rilevato, inoltre, in altri casi, come l’urgenza invocata per l’affidamento diretto non appaia riconducibile a circostanze imprevedibili, ma piuttosto conseguenza di una non coerente pianificazione delle procedure adottate;
  • analogamente ha rilevato, in relazione a contratti per i quali sono state ritenute ricorrere misure di riservatezza o segretezza, la non conformità delle procedure di affidamento degli stessi, con particolare riferimento alle modalità di selezione degli operatori economici affidatari o invitati ai confronti concorrenziali, con le disposizioni dell’art. 27 del Codice, che presuppongono il rispetto dei principi di “imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”; ha rilevato, tra l’altro, che tra gli operatori invitati ai confronti concorrenziali per l’affidamento dei suddetti contratti, secondo quanto comunicato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Informazioni per la Sicurezza - Ufficio Centrale per la Segretezza, taluni sono risultati non in possesso del NOS e altri non in possesso di abilitazione operante.

SOGEI S.p.A. ha dato riscontro alla comunicazione delle predette risultanze con nota assunta al prot. dell’Autorità n.78522 del 9.8.2012, manifestando la propria disponibilità ad essere audita, per fornire ogni ulteriore integrazione e chiarimento.
Il Consiglio, nell’adunanza del 21.11.2012, ha approvato la relazione istruttoria della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture relativa alle controdeduzioni di SOGEI, ha disposto la comunicazione delle risultanze istruttorie a SOGEI ed ha fissato un’audizione della stessa.
L’audizione presso il Consiglio, si è tenuta il 16.1.2013; l’Amministratore delegato di SOGEI S.p.A., al termine dell’audizione, ha evidenziato l’intenzione della Società di produrre una memoria conclusiva per meglio precisare quanto illustrato.
Nel contempo la Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture ha informato SOGEI di una segnalazione anonima, acquisita al prot. dell’Autorità n.10602 del 29.1.2013, che ha evidenziato presunte irregolarità nell’”Appalto per il servizio di manutenzione e conduzione degli impianti del Sistema Informativo della Fiscalità (SOGEI). Contratto stipulato in data 16.01.2012 con decorrenza 01.02.2012 e scadenza nel mese di Marzo 2013 - Repertorio 4/R/12”, chiedendo, pertanto, informazioni e chiarimenti su tale contratto.
SOGEI ha, quindi, prodotto:

  • la nota prot. n. 2013/2403, acquisita al prot. dell’Autorità n.26102 dell’8.3.2013, che ha fornito chiarimenti, corredati di documentazione, circa la segnalazione pervenuta;
  • la nota prot. n. 2013/2955, acquisita al prot. dell’Autorità n.30774 del 22.3.2013, contenente la memoria finalizzata a precisare e integrare quanto illustrato dalla Società in sede di audizione.

Oltre quanto già controdedotto con precedenti note e quanto illustrato in sede di audizione, SOGEI S.p.A., ha rappresentato le iniziative poste in essere, finalizzate al miglioramento del proprio operato in materia di affidamento dei contratti.
In particolare, ha illustrato la nuova organizzazione aziendale posta in essere dal luglio 2012, finalizzata principalmente ad ottenere l’efficientamento e razionalizzazione degli acquisti, garantendo una coerente pianificazione degli stessi; ha evidenziato, inoltre, come tale organizzazione abbia recentemente subito modifiche, stante le novità normative introdotte dall’art. 4, comma 3 ter del D.L. 6.7.2012, n.95, convertito dalla legge n.135/2012, che hanno stabilito che “Sogei S.p.A., sulla base di apposita convenzione disciplinante i relativi rapporti nonché i tempi e le modalità di realizzazione delle attività, si avvale di Consip S.p.A., nella sua qualità di centrale di committenza, per le acquisizioni di beni e servizi”; a far data dal 2.4.2013, SOGEI si avvale, quindi, di Consip per tutte le acquisizioni di beni e servizi, ad eccezione delle tipologie espressamente escluse dalla Convenzione con la stessa.
SOGEI ha anche evidenziato che, in coerenza con quanto osservato dall’AVCP, ha specificato ulteriormente le modalità di selezione degli operatori economici da invitare ai confronti concorrenziali per l’affidamento di cottimi fiduciari.
L’Amministratore delegato di SOGEI ha emanato due Direttive recanti, rispettivamente, “Principi relativi al sistema degli approvvigionamenti SOGEI” e il “Sistema degli approvvigionamenti segretati di SOGEI” e sono state assunte specifiche iniziative, con riferimento a tali Direttive.
In particolare, con riferimento alla Direttiva n. 1 è stato aggiornato l’Elenco Operatori Economici di SOGEI, con esame di ulteriori candidature, esame che continua ad essere svolto in forma stabile.
E’ stato richiesto a Consip l’avvio di un tavolo di lavoro finalizzato all’attuazione del comma 26-bis della legge 135/2012 che prevede, per il triennio 2013-2015, una riduzione di almeno il 10% dei costi di manutenzione dell’HW e del SW.
E’ stato, inoltre, mantenuto costantemente attivo il ricorso all’Agenzia per l’Italia Digitale (ex DigitPA) finalizzato ad ottenere pareri di congruità economica.
Per ridurre il ricorso a procedure negoziate è stata svolta un’analisi di dettaglio per identificare nuove soluzioni per sopperire a esigenze della Società con modalità concorsuali.
Con riferimento alla Direttiva n. 2 SOGEI ha evidenziato che un recente Decreto del D.G. delle Finanze (Dipartimento Finanze del MEF prot. n.15/5/2012 del 25.7.2012) ha annullato precedenti provvedimenti in materia di segretazione, prevedendo espressamente che l’emissione del provvedimento in ordine alla segretazione dell’affidamento è demandato al Dipartimento delle Finanze, a seguito di apposita richiesta di SOGEI con parere motivato del legale rappresentante.
Sono state costituite strutture interne appositamente preposte all’adozione di speciali misure di sicurezza nei processi di acquisizione di beni e servizi.
Inoltre, in data 21.2.2013, è stato definito il documento “Linee guida per l’affidamento dei contratti ex art.17 D.lgs. 163/2006”, che tiene conto del provvedimento del D.G. delle finanze.
SOGEI ha, infine, evidenziato di aver provveduto a regolarizzare l’acquisizione di 446 CIG e, ove previsto, alla comunicazione delle informazioni sui relativi appalti all’Osservatorio dei contratti pubblici.
Circa le risultanze istruttorie, di cui alla Relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture approvata dal Consiglio nell’adunanza del VICO del 21.11.2012, ha ribadito alcune valutazioni già precedentemente prodotte e/o esposte in sede di audizione.

Ritenuto in diritto

  1. Per quanto riguarda i contratti di lavori indicati nella tabella a pagina 3 della deliberazione dell’Autorità n. 48/2012, SOGEI ha precisato come questi siano stati affidati in applicazione della previsione di cui all’art. 122, comma 7-bis del D.lgs. n.163/2006, per cui le modalità di affidamento risulterebbero, per quanto attiene all’entità degli importi posti a base d’asta, coerenti con le disposizioni all’epoca vigenti ed ha evidenziato come l’imputazione non corretta dei dati all’Osservatorio - ove è stato indicato il ricorso al cottimo fiduciario - non possa ritenersi tale da connotare quale irregolare la procedura di affidamento adottata.
    Per i contratti di forniture e servizi, SOGEI ha rappresentato, invece, come il modesto superamento della soglia consentita per il ricorso al cottimo fiduciario sia stato impropriamente rilevato dall’Autorità, in quanto le procedure di confronto concorrenziale sono state espletate, o quantomeno avviate, quando il valore della soglia comunitaria era superiore all’importo a base d’asta degli affidamenti, sebbene i contratti siano stati stipulati nell’anno successivo, nel quale la soglia è stata fissata ad un valore più basso. I contratti sono stati stipulati per un importo, al netto del ribasso, comunque inferiore alla soglia comunitaria. Escludendo i contratti relativi all’anno 2006, con importi decisamente superiori alla soglia comunitaria e per i quali l’irregolarità permane senza che siano state fornite controdeduzioni dalla Società, alla luce delle precisazioni fornite, ove si assuma quale riferimento temporale la data di avvio del confronto concorrenziale (gara informale), il superamento della soglia comunitaria permane, di fatto, per un valore di modesta entità, per il solo contratto codice CIG 04330747F6. Relativamente a tale contratto SOGEI ha evidenziato l’espletamento della gara con 11 ditte invitate, individuate dall’Elenco fornitori e da ricerca su internet come possibili fornitori dei prodotti/servizi, e l’aggiudicazione avvenuta comunque per un importo decisamente più basso rispetto a quello a base d’asta e ampiamente contenuto al di sotto della soglia comunitaria (€ 135.899,90 rispetto ad € 200.000,00).
    Anche per i contratti di esternalizzazione SOGEI ha tralasciato precisazioni relativamente a quelli risalenti al 2006. Per i contratti individuati dai codici CIG 028893872C e 0288942A78, rispettivamente dell’importo a base d’asta di € 500.000,00 e € 380.000,00, SOGEI ha evidenziato la particolare urgenza verificatasi per una circostanza imprevedibile non dipendente dalle propria responsabilità, per cui gli affidamenti troverebbero giustificazione nelle circostanze di cui all’art. 57, comma 6 del D.lgs. n.163/2006 in ragione della particolare situazione di necessità e urgenza venutasi a determinare. Anche in questo caso costituirebbe un errore di imputazione l’indicazione fornita all’Osservatorio di aver proceduto ai sensi dell’art.125 del Codice.
    Non sussiste effettivamente, invece, il superamento della soglia per il contratto codice CIG 0352427FF1.
    Rispetto a tali aspetti è da evidenziare, tuttavia, al di là della imputazione dei dati all’Osservatorio, la necessità che le procedure adottate trovino sempre esplicita motivazione e coerenza normativa nei provvedimenti dei responsabili del procedimento.
    Inoltre, pur prendendo atto di quanto sopra e nonostante le attuali indicazioni fornite da SOGEI circa la costante trasparente utilizzazione dell’Elenco dei fornitori, gli elementi documentali forniti non consentono di superare le contestazioni avanzate con la deliberazione dell’Autorità n. 48/2012 circa la carenza di criteri per l’individuazione delle ditte da invitare.
    Si riscontra, tra l’altro, il ricorrere negli inviti e negli affidamenti di alcune ditte, ricorso non coerente con una concreta applicazione dei criteri di rotazione enunciati da SOGEI.
    Quindi, anche tenendo conto delle peculiarità di alcuni contratti attinenti a beni di natura informatica che contemplano il ricorso a prodotti coperti da privativa, permane, in generale, l’esigenza di procedure di selezione che assicurino il rispetto dei principi di libera concorrenza, trasparenza, economicità, richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici.
    Infine, relativamente agli affidamenti ai medesimi operatori economici, avvenuti in tempi ravvicinati e per prestazioni apparentemente collegate, si prende atto delle precisazioni di SOGEI che riferiscono di come trattasi di oggetti diversi e, anche ove tali prestazioni possano apparire finalizzate al soddisfacimento di una specifica e medesima esigenza, sarebbero tuttavia riconducibili a esigenze di acquisto manifestatesi in tempi diversi e a favore di clienti diversi.
    Le motivazioni addotte non sembrano, tuttavia, superare totalmente il rilievo formulato dall’Autorità, in quanto una più attenta programmazione avrebbe potuto comunque evitare frazionamenti delle acquisizioni; al riguardo anche ad evitare possibili frazionamenti delle acquisizioni sembrano orientate le indicazioni fornite dall’Amministratore delegato con la Direttiva n. 1/2012, circa l’esigenza di un’adeguata programmazione dell’attività di acquisizione per massimizzare l’aggregazione dei fabbisogni, ottimizzando i benefici economici derivanti da fattori di scala.
    In relazione ad alcune considerazioni esposte dalla Società, circa l’opportunità che il principio dell’accorpamento di più prestazioni sia contemperato con quello di segno opposto, sancito dall’art. 2, comma 1-bis del Codice, che tende alla lottizzazione e frammentazione dell’oggetto per la tutela delle medie e piccole imprese, si ritiene che una eventuale lottizzazione debba comunque tenere conto di quanto stabilito dall’art. 29 del medesimo Codice, ai fini dell'individuazione delle procedure applicabili in relazione all’importo complessivo dell’appalto.
  1. Con riferimento a contratti di particolare rilevanza economica oggetto di accertamenti dell’Autorità, elencati nella deliberazione AVCP n. 48/2012, relativamente alla carenza di pareri obbligatori CNIPA/DigitPA sugli schemi di contratti aventi ad oggetto l’informatica, SOGEI ha inteso precisare che l’obbligo di acquisizione dei pareri in questione riguarda le “pubbliche amministrazioni centrali”, come specifica l’art. 3 del D.lgs. n. 177/2009, pubblicato sulla GU del 14.12.2009 e vigente dal 29.12.2009; pur ritenendo di non ricadere in tale obbligo, la prassi seguita è stata quella di chiedere il parere nel caso di forniture per conto delle Strutture dell’Amministrazione Finanziaria, ma non per le forniture strumentali all’erogazione dei servizi previsti dal Contratto Quadro (in relazione ai quali l’organo consultivo – CNIPA/DigitPA – si era espresso in via preventiva). Sulla base di questo motivo non è stato effettuato il passaggio alla DigitPA per il contratto con IBM Rep. n. NRXCO95311, stipulato in data 30.12.2009; ha poi rappresentato come le verifiche successive abbiano comunque confermato la correttezza del parere di SIRMI su tale contratto.
    Al riguardo, nel rilevare che il D.lgs. n. 177/2009 non sembra costituire il corretto riferimento normativo, essendo entrato in vigore il giorno 29.12.2009 (cioè a contratto pressoché perfezionato), si evidenzia che la stessa SOGEI - per il successivo contratto Rep. n. NRXC102615, stipulato il 30.06.2010 ed avente anch’esso ad oggetto forniture strumentali all’attuazione del Contratto Quadro - ha espressamente richiesto alla DigitPA il parere di congruità economica dell’offerta ricevuta da IBM, ottenendo una valutazione che ha comportato un significativo risparmio di spesa.
    La medesima SOGEI ha comunque aggiunto che dal 2012 è stato mantenuto costantemente attivo il ricorso alla DigitPA, attualmente Agenzia per l’Italia Digitale, finalizzato ad ottenere pareri di congruità economica, al fine di assicurare la massima trasparenza.
    SOGEI ha quindi riconosciuto l’importanza dell’acquisizione del parere di congruità reso da DigitPA, tanto da dichiarare di averne tenuto conto – al di là delle possibili interpretazioni giuridiche circa la sussistenza o meno dell’obbligo di legge – nelle più recenti procedure adottate.
    In proposito, pare opportuno suggerire che la relativa implementazione procedurale acquisti il carattere della strutturalità, nell’ottica di pervenire ad una best practice.
  1. Per quanto attiene a previsioni dei contratti disallineate rispetto al Codice dei Contratti, SOGEI, con riferimento al contratto Rep. n. NRXCO95311, ha voluto precisare come il contratto abbia disciplinato alcuni degli istituti ‘mancanti’ nel documento recante l’offerta finale che tiene luogo al contratto, inizialmente esaminato dall’Autorità.Ha evidenziato, inoltre, di non ravvisare i profili del rilevato disallineamento rispetto al Codice del medesimo contratto IBM, in relazione all’autonomia lasciata alle parti dal Codice, che non fornisce un quadro completo “tipo” del contratto da stipularsi e alla peculiarità del contratto.
    Si ritiene di ribadire, però, la presenza di clausole contrattuali non allineate alle previsioni del D.lgs. n.163/06 e s.m.i. e, in generale, alle norme in materia di appalti pubblici (quali, a titolo esemplificativo, quella prevista all’art. 5, sulla flessibilità mix & match, che non risulta conforme al principio del cosiddetto ‘quinto d’obbligo’, e quella prevista all’art. 8 sulla fatturazione trimestrale anticipata), e la necessità, invece, che le clausole contrattuali siano coerenti con tali disposizioni.
    In relazione al contratto Rep. n. CSQCO92915 la SOGEI ha evidenziato che il CNIPA ha ritenuto congrua l’offerta della Microsoft e comunque è stato ottenuto un livello di scoutistica allineato alle maggiori imprese del settore e che la sottoscrizione di atti integrativi al contratto base rientrano in un accordo quadro.
    Al riguardo si precisa che era stata espressa la considerazione che l’identificazione del servizio e delle sue peculiari e, talora, esclusive caratteristiche, dovesse avvenire con estremo rigore da parte della stazione appaltante, in modo da poter dimostrare la necessità di contrattare con un unico operatore economico.
    Nella fattispecie, SOGEI ha motivato la necessità di rinnovare il contratto al medesimo fornitore in un’ottica di vantaggio economico e gestionale organizzativo ed in relazione “alle peculiarità contrattuali del perimetro oggetto di rinnovo”. La condizione economicamente favorevole è stata riconosciuta nel parere del CNIPA ma, come indicato in detto parere, i prodotti “possono essere forniti anche da soggetti diversi dalla Microsoft in possesso della Large Account Reseller rilasciata dalla stessa società”.
    Inoltre anche se gli atti integrativi rientrano in un accordo quadro non è apparsa corretta la clausola che prevede un incremento di forniture superiore al quinto d’obbligo.
    Visti i principi enunciati dall’art. 2 del Codice tra i quali in particolare quello di economicità cui deve soggiacere l’affidamento di un contratto, si è ritenuto opportuno segnalare la necessità di una comparazione con forniture simili presenti nel mercato ovvero con altri fornitori in possesso delle stesse licenze, perché tale comparazione è di fatto l'unico strumento per far risaltare la superiorità di un’offerta rispetto ad altre (cosiddetto paragone necessario) e quindi l’economicità della scelta effettuata.
  1. Per quanto riguarda i contratti esaminati non aventi ad oggetto l’HW o il SW, con riferimento al contratto Rep. n. NRXGO80514 Sogei ha evidenziato come la procedura seguita sia stata improntata da motivi di riservatezza, che hanno indotto SOGEI ad un affidamento negoziato senza bando mediante consultazione di 14 operatori.
    Con riferimento al contratto Rep.n. NRXL083001, SOGEI ha ribadito che la natura dell’urgenza va ricollegata alla volontà del nuovo C.d.A. di riorganizzare la struttura, laddove dottrina e giurisprudenza hanno, invece, costantemente precisato che l’urgenza non può derivare da circostanze imputabili (o, più generalmente, riconducibili) alla stazione appaltante.
    La Società ha evidenziato, in definitiva, come i contratti ricompresi nell’allegato IIB risultano essere stati conclusi nel rispetto dei requisiti sostanziali di pubblicità e trasparenza, aperti ad una considerevole pluralità di operatori; mentre, sul contratto concernente la consulenza, ha richiamato anche i riferimenti alle valutazioni di merito.
    Si ritiene, tuttavia, che gli ulteriori elementi forniti da SOGEI, limitati ad alcuni contratti, non appaiono tali da superare le osservazioni formulate dall’Autorità circa l’assenza di motivazione che giustifichi il ricorso alla procedura negoziata e di un’adeguata valutazione economica.
    Al riguardo, appare opportuno segnalare che, sebbene i servizi dell'allegato IIB del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 siano soggetti, a stretto rigore, alle sole norme richiamate dall'art. 20 del D.Lgs. 163/2006, quando il valore dell'appalto è decisamente superiore alla soglia comunitaria è opportuno osservare le indicazioni fornite con la Comunicazione interpretativa della Commissione Europa (2006/C 179/02), soprattutto per quanto riguarda le forme di pubblicità da adottare, che devono essere improntate al criterio di ampia diffusione ed adeguatezza (cfr. il Comunicato del Presidente dell’Autorità del 30.11.2007).
  1. Con riferimento ai contratti segretati, oltre quanto già precedentemente comunicato SOGEI ha evidenziato come, se mai il modello seguito abbia effettivamente presentato qualche distonia rispetto alle forme procedimentali del Codice, questa sia derivata da indicazioni del socio pubblico e degli uffici amministrativi dipendenti e come siano state messe a punto nuove procedure e fortemente valorizzato il principio dell’obbligatorietà di una motivazione specifica riferibile a ciascuna singola fattispecie.
    Relativamente a tali contratti pare solo il caso di ribadire che – nell’ottica della massima trasparenza ed apertura alla concorrenzialità che la SOGEI si è impegnata ad assicurare anche in questo particolare settore – la selezione degli operatori cui affidare i lavori segretati potrebbe comunque avvenire con gara pubblica invece che con procedura negoziata tra pochi soggetti, essendo infatti sufficiente richiedere tra i requisiti posseduti dagli operatori interessati il possesso del N.O.S. di grado adeguato, per la garantire la necessaria sicurezza.
  1. Con riferimento alla segnalazione anonima pervenuta di recente, occorre evidenziare come la stessa riguardi un contratto segretato; gli accertamenti attuati dall’Autorità su contratti segretati sono stati finalizzati ad appurare la sussistenza dei presupposti di legittimità per agire in deroga alle ordinarie procedure di affidamento ed il possesso della necessaria e peculiare abilitazione in capo agli operatori economici affidatari ed a quegli altri eventualmente partecipanti ad un preliminare confronto concorrenziale, senza alcun successivo giudizio critico sulla regolarità, sulla correttezza e sulla efficacia della gestione, giudizio che compete – a consuntivo – alla Corte dei Conti, ai sensi dell’art.17, comma 5, del Codice.
    Tanto premesso, si è potuto rilevare come la ditta affidataria del contratto in oggetto sia stata individuata in qualità di secondo classificato nell’iniziale confronto concorrenziale con cui era stato affidato il contratto di importo triennale pari a €. 4.800.000,00 e scadenza 31.03.2013; tale contratto era stato poi sospeso in data 21.10.2011, in esito alla revoca della prescritta abilitazione di sicurezza (cosiddetto N.O.S.) alla ditta individuata quale aggiudicataria, nonché, secondo SOGEI, a causa di ripetuti gravi inadempimenti contrattuali della medesima ditta.
    Tuttavia, il contratto non è stato stipulato con l’Impresa seconda classificata nel confronto concorrenziale, bensì con il soggetto cessionario di quest’ultima, che alla data di sottoscrizione aveva assunto una denominazione sociale identica in sigla a quella della ditta cedente.
    In proposito, stando ai dati già precedentemente acquisiti dalla Presidenza del Consiglio – Ufficio Centrale per la Segretezza, alla data di stipula del contratto ‘ponte’ (16.01.2012) non è confermato il possesso della prescritta abilitazione di sicurezza in capo alla ditta cedente, né in capo al cessionario, nella denominazione risultante alla data della denuncia del trasferimento d’azienda.
    In ogni caso, circa quanto evidenziato da SOGEI, relativamente al fatto che, stante le nuove disposizioni normative in materia di tutela amministrativa del segreto di Stato, “entrate in vigore il 15 gennaio 2012”, non sarebbe più necessario il possesso dell’abilitazione di sicurezza per partecipare a gare o per eseguire lavorazioni riferite a contratti che necessitano di ‘speciali misure di sicurezza’ o ai quali sia stata attribuita la classifica di segretezza ‘Riservato’, deve precisarsi che l’art. 23 del D.P.C.M. 22/07/2011 – pubblicato sulla GURI del 01.09.2011 - che contiene effettivamente tale previsione, si riferisce al NOS - Nulla Osta di Sicurezza per le persone fisiche (Capo IV), mentre il successivo art. 40, nel riferirsi alle Abilitazioni di sicurezza per gli operatori economici (Capo V), sancisce che l’affidamento di contratti classificati RISERVATISSIMO o RISERVATO presuppone il possesso dell’Abilitazione Preventiva (A.P.) e che per le superiori classifiche SEGRETO o SEGRETISSIMO è necessario il possesso del NOSI - Nulla Osta di Sicurezza Industriale. Inoltre, il comma 3 dell’art. 78 (Disposizioni finali ed entrata in vigore), stabilisce la vigenza delle nuove disposizioni a far data dal centottantesimo giorno dalla pubblicazione in Gazzetta (cioè dal 1.3.2012), fatta eccezione per il Capo IV, la cui vigenza si colloca al 16.9.2011.
    Ne consegue che la ditta non possedeva i necessari requisiti di ‘segretezza’ (Abilitazione Preventiva) per ricevere l’affidamento del contratto, contrariamente a quanto indicato nel contratto stesso.
    Altre questioni evidenziate nell’esposto riguardano la maggiorazione del canone mensile di manutenzione (30.000,00 Euro), nonostante l’iniziale disponibilità, manifestata con lettera ufficiale, ad assumere il servizio di manutenzione alle stesse condizioni della precedente ditta appaltatrice, così come peraltro prevede l’art. 140, comma 2, del Codice, il presunto sforamento dei massimali annui per l’acquisto di materiali, lavori di adattamento funzionale e lavori straordinari, l’assegnazione di lavori extracontrattuali e il presunto ricorso a subappalto non autorizzato.
    Posto che la competenza sulla gestione dei contratti ‘segretati’ non è – a termini dell’attuale quadro normativo – attribuita all’AVCP, ma in via esclusiva alla Corte dei Conti, si rileva che gli atti trasmessi non consentono di ricostruire la regolamentazione economica delle prestazioni assegnate ed eseguite e delle loro variazioni in corso d’opera; ciò che emerge è la sostanziale indeterminatezza dell’oggetto contrattuale, che si è concretizzata nella stesura di un primo atto parallelo al contratto (per rivedere i canoni mensili e l’entità dei lavori aggiuntivi, già di per sé stessi ‘stimati’ con dei massimali) e di un atto integrativo in data 7.02.2013 (e quindi poco meno di due mesi prima della scadenza del contratto) per contemplare la ‘possibile’ esecuzione aggiuntiva di lavori e fornitura di materiali per un massimo di 1,5 Mln di Euro, di cui 1,1 sarebbero stati effettivamente spesi a tutto dicembre 2012, fermi restando gli esiti dell’accertamento svolto dall’ufficio di Internal Audit, ancora in corso alla data del riscontro fornito da SOGEI.
    Per quanto riguarda l’eventuale presenza di subappaltatori, la SOGEI sembra essersi rimessa esclusivamente alle dichiarazioni della ditta, che ha escluso l’affidamento di subappalti, senza fornire alcun dato circa eventuali attività di controllo e verifica operati in qualità di società appaltante.
    Pertanto, l’esame della segnalazione pervenuta, per gli aspetti di stretta competenza di questa Autorità, conferma anche per il contratto in argomento carenze nell’operato di SOGEI S.p.A. relativamente alla verifica dei requisiti di abilitazione delle ditte operanti nell’ambito dei contratti segretati.
    In relazione alle altre questioni rilevate, si ritiene, invece, opportuno rimettere la questione alla Corte dei Conti, stante il fatto che alla stessa compete il giudizio – a consuntivo - sulla regolarità, sulla correttezza e sulla efficacia della gestione, ai sensi dell’art.17, comma 5, del D.lgs. n.163/2006.
In base a quanto sopra considerato,

 

Il Consiglio

  • ritiene, relativamente all’affidamento dei contratti con procedura negoziata, che le precisazioni e motivazioni addotte da SOGEI non consentano di superare completamente le osservazioni formulate circa il mancato rispetto dei principi di libera concorrenza, trasparenza, economicità, richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici; si osserva, infatti, come, non siano stati forniti concreti elementi documentali idonei a superare la riscontrata carenza di criteri per l’individuazione delle ditte da invitare;
  • conferma la carenza nel “Regolamento del processo di acquisizione di lavori, beni e servizi della SOGEI S.p.A.” di puntuali criteri per selezionare le ditte da invitare alle singole gare nelle procedure riconducibili al cottimo o alla procedura negoziata, nei limiti stabiliti dal Codice, prendendo, tuttavia, atto delle indicazioni fornite dall’Amministratore Delegato nelle recenti Direttive e di quanto rappresentato dallo stesso circa la Revisione del Regolamento Acquisti; si richiamano, in ogni caso, le indicazioni di carattere generale fornite dall’Autorità con le determinazioni n.2/2011 e n.8/2011;
  • prende atto di quanto precisato da SOGEI, circa il fatto che alcune procedure di affidamento di lavori, di importo a base d’asta superiore ai 200.000 euro, ma inferiore a 500.000 euro, benché siano state ricondotte al cottimo fiduciario nelle comunicazioni all’Osservatorio, possono ritenersi comunque coerenti con le disposizioni di cui all’art. 122, comma 7-bis del Codice; è da evidenziare, tuttavia, al di là della imputazione dei dati all’Osservatorio, la necessità che le procedure adottate trovino sempre esplicita motivazione e coerenza normativa nei provvedimenti dei responsabili del procedimento; analogamente prende atto delle precisazioni fornite circa alcune acquisizioni di beni e servizi, per le quali la medesima anomalia era stata contestata, sia pure in misura modesta, precisazioni che hanno evidenziato come gli importi a base d’asta possano ritenersi inferiori alla soglia comunitaria alla data di avvio della procedura di gara; in relazione al frazionamento degli affidamenti, evidenzia l’esigenza di una più attenta programmazione, prendendo atto comunque delle indicazioni attualmente fornite dall’Amministratore delegato con la Direttiva n. 1/2012, circa l’esigenza di un’adeguata programmazione dell’attività di acquisizione per massimizzare l’aggregazione dei fabbisogni, ottimizzando i benefici economici derivanti da fattori di scala; è da evidenziare, di contro, che ove la stazione ritenesse opportuno lottizzare o frazionare alcuni interventi, dovrebbe comunque tenere conto di quanto stabilito dall’art. 29 del Codice, ai fini dell’individuazione delle procedure di appalto applicabili;
  • relativamente agli specifici contratti (o offerte-contratti), analizzati nel corso attività ispettiva, con i quali sono stati affidati con procedura negoziata la fornitura di prodotti hardware o software e i servizi connessi e per i quali l’Autorità ha ravvisato contenuti disallineati rispetto alle previsioni normative del D.lgs. n.163/06 e s.m.i., con previsioni che appaiono tutelare in misura maggiore l’operatore economico, ribadisce, in generale, la necessità di allineamento delle clausole contrattuali alle disposizioni in materia di appalti pubblici;
  • conferma le osservazioni formulate circa l’assenza, registrata in alcuni casi per i medesimi contratti, del parere di congruità tecnico-economica, rilasciato da CNIPA/DigitPA, o, comunque, di comparazione con forniture simili presenti nel mercato ovvero con altri fornitori in possesso delle stesse licenze, al fine di assicurare l’economicità della scelta effettuata, prendendo comunque atto di quanto assicurato da SOGEI circa il fatto che, dal 2012, la collaborazione con l’attuale istituto preposto (Agenzia per l’Italia Digitale ) è diventata costante e continua, al fine di assicurare la massima trasparenza;
  • gli ulteriori elementi forniti da SOGEI, relativamente ai contratti oggetto di specifica attività ispettiva affidati direttamente e non riconducibili ad acquisizione di prodotti HW o SW, non appaiono tali da superare le osservazioni formulate dall’Autorità circa l’assenza di motivazione che giustifichi il ricorso alla procedura negoziata e di un’adeguata valutazione economica; per i medesimi contratti si conferma, in altri casi, come l’urgenza invocata per l’affidamento diretto non appaia riconducibile a circostanze imprevedibili, ma piuttosto conseguenza di una non coerente pianificazione delle procedure adottate;
  • per i contratti segretati, prende atto che il Decreto del D.G. delle Finanze (Dipartimento Finanze del MEF prot. n.15/5/2012 del 25.7.2012) ha previsto espressamente che l’emissione del provvedimento in ordine alla segretazione dell’affidamento è demandato al Dipartimento delle Finanze, per casi specifici, a seguito di apposita richiesta di SOGEI con parere motivato del legale rappresentante; per gli interventi oggetto di indagine, tuttavia, conferma le osservazioni formulate, circa la non conformità delle procedure di affidamento degli stessi, con particolare riferimento alle modalità di selezione degli operatori economici affidatari o invitati ai confronti concorrenziali, con le disposizioni dell’art. 27 del Codice, che presuppongono il rispetto dei principi di “imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”; tra l’altro, appare confermato, anche in relazione all’ultima segnalazione pervenuta, come taluni operatori invitati ai confronti concorrenziali per l’affidamento dei suddetti contratti, siano risultati non in possesso del NOS e altri non in possesso di abilitazione operante alla data del confronto concorrenziale; ribadisce, infine, nell’ottica della massima trasparenza ed apertura alla concorrenzialità che la SOGEI si è impegnata ad assicurare anche in questo particolare settore, l’opportunità di una selezione degli operatori con procedure concorsuali, richiedendo tra i requisiti posseduti dagli operatori interessati il possesso del N.O.S. di grado adeguato, per la garantire la necessaria sicurezza;
  • prende atto, infine, che SOGEI ha provveduto a regolarizzare, secondo le indicazioni fornite dal Settore competente dell’Autorità, l’acquisizione dei CIG e la comunicazione dei dati all’Osservatorio dei contratti pubblici;
  • dispone l’invio della presente deliberazione, da ritenersi conclusiva dell’indagine, all’Amministratore delegato di SOGEI S.p.A.;
  • dispone, inoltre, l’invio degli atti alla Corte dei Conti, per i profili di competenza ai sensi di quanto previsto dall’art. 17, comma 5 del D.lgs. n.163/2006, e alla Procura della Repubblica, già precedentemente interessata, per quanto di competenza.

Il Consigliere Relatore : Sergio Gallo

Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2013

Il Segretario

Maria Esposito