Parere n.69  del 9/05/2013

PREC 12/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società  S.E.T.I. s.n.c. – “Progettazione  esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di videosorveglianza – Importo a base d’asta € 276.561,91 –  S.A.: COMUNE DI ALCAMO (TP).
Artt.  53, 81, 82, 83 e 122 co. 1 del D.LGS. n. 163 del 2006; artt. 24, 32, 120 co. 1  e 168 del D.P.R. n. 207 del 2010 – Appalto integrato complesso – Criteri di  selezione delle offerte.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 24 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la  società S.E.T.I. s.n.c., con riferimento alla procedura aperta indetta dal  Comune di Alcamo per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la  “Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di  videosorveglianza”, essendo stata dalla stessa esclusa “in quanto il progetto definitivo presentato in sede di offerta non  contiene il computo metrico. Violazione punto 15 del D.d.G.”, chiede parere  in merito alla legittimità della clausola di cui al punto 15 del Disciplinare  di gara che prevede l’inserimento nella busta A – “Documentazione  amministrativa” del “Progetto definitivo  elaborato sulla base del progetto preliminare posto a base di gara e corredato  di tutti gli elaborati richiesti dalla vigente normativa”.
Deduce l’istante di avere chiesto chiarimenti in merito  a tale prescrizione - a suo avviso “anomala”, in considerazione del criterio di  aggiudicazione (prezzo più basso) prescelto dalla Stazione appaltante - e che  quest’ultima “non ha accolto le varie  segnalazioni confermando la legittimità della richiesta di presentazione di un  progetto definitivo all’interno di una procedura di gara con aggiudicazione a  massimo ribasso, in cui l’importo a base d’asta prevedeva, oltre l’importo  relativo i lavori, anche il compenso per la progettazione definitiva ed  esecutiva, nonché per il coordinamento sicurezza in fase di progettazione.
Stando a  quanto riferito dall’istante, la Stazione appaltante in fase di espletamento  della prima seduta di gara ha tuttavia escluso la società S.E.T.I. s.n.c. per  la mancata inclusione del computo metrico nel progetto definitivo da questa  prodotto in gara, seppur avesse prodotto elaborato diversamente rubricato come  “consistenza della fornitura” privo di elementi di costo, contenente l’elenco  delle apparecchiature da fornire, in virtù del fatto che, come sopra indicato,  il predetto progetto andava inserito, per espressa disposizione dell’art. 2.4./n.  15 del disciplinare di gara, nella busta amministrativa, nella quale pare ovvio,  che non vadano inseriti elementi di anticipazione dell’offerta economica in  ossequio al principio di segretezza delle stesse.
Ritiene  l’impresa che la richiesta di acquisizione del progetto definitivo e di tutti i  relativi elaborati sia illegittima e l’addebito infondato, riguardando un  elaborato non richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara      e  tenuto conto che il progetto “esecutivo”,  come afferma in atti l’istante, (rectius definitivo)  poteva essere richiesto soltanto nel caso di una procedura da aggiudicarsi in  base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83  del D.lgs. n. 163/2006.
Segnala  inoltre che la prescrizione in questione comporta di fatto un’anticipazione  delle prestazioni oggetto d’appalto.
Il Comune di  Alcamo e la società controinteressata Grasso Forniture s.r.l. sono stati formalmente  avvisati dell’istruttoria con nota di questa Autorità in data 30.01.2013.
La società controinteressata  non ha inviato osservazioni al riguardo.
La Stazione  appaltante, con nota del 7.02.2013, ha richiamato il contenuto della nota prot.  n. 72704 del 14.12.2012 inviata alla S.E.T.I. s.r.l. e chiarito quanto segue: “La documentazione inviata per la  partecipazione al finanziamento PON SICUREZZA PER LO SVILUPPO – Obiettivo  convergenza 2007-2013, individuava quale procedura di scelta del contraente  quella prevista dalla lettera c) – comma 2 – art. 53 del D.Lgs. 163/2006 che  così recita: “Previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta,  la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base di un progetto  preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione  delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili.  L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo”.
In applicazione del su richiamato articolo, al punto 15  del disciplinare di gara, la stazione appaltante chiedeva ai concorrenti di inserire  nella busta “A” – documentazione amministrativa  - il Progetto definitivo elaborato sulla base  del progetto preliminare posto a base di gara e corredato di tutti gli  elaborati richiesti dalla vigente normativa. L’art. 24, comma 1, del DPR  207/2010 elenca gli elaborati componenti il progetto definitivo. Alle lettere  l) ed m) del citato comma, in particolare, sono riportati sia l’elenco prezzi  unitari ed eventuali analisi, sia il computo metrico estimativo, entrambi da  redigere in conformità al progetto preliminare posto a base di gara. L’art. 32  del DPR 207/2010 prevede e prescrive dettagliatamente le modalità di redazione  del computo metrico estimativo”.
Il Comune di  Alcamo conclude, dunque, che “Nel caso in  esame, relativamente all’elaborato rubricato “Consistenza della Fornitura”  presentato in sede di offerta dalla ditta S.E.T.I., si fa presente che esso non  risulta coerente con le prescrizioni normative sopra richiamate in quanto non  presenta alcuna tipologia di lavori necessari per eseguire l’opera e previsti  nel progetto preliminare e non riporta riferimenti né al prezziario regionale  vigente in Sicilia, né ad analisi dei prezzi. E’ opportuno, infine, rilevare  che l’appalto è stato aggiudicato al massimo ribasso percentuale del prezzo  offerto rispetto all’importo a base d’asta dell’appalto, ai sensi dell’art.82,  comma 2 lettera b) del Codice dei contratti e che la presenza del computo  metrico estimativo determinato sulla base del prezziario regionale e/o giusta  analisi prezzi, senza applicazione di sconti, all’interno della busta “A” non è  idonea a prefigurare il controllo economico dell’offerta.
In definitiva, la ditta partecipante aveva l’onere di  corredare il progetto definitivo, da produrre in sede di presentazione  dell’offerta (vedi tra l’altro, l’art.168 del DPR 207/2010) e da inserire  all’interno della busta amministrativa, (di) un  preventivo particolareggiato delle opere da eseguire con ivi indicato per ogni  voce il relativo prezzo ex lege valevole per la P.A. nella contrattazione con i  terzi operatori economici”.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito sottoposto all’Autorità riguarda la procedura aperta meglio specificata  in oggetto indetta dal Comune di Alcamo, da aggiudicarsi con il criterio del  prezzo più basso, ed in particolare la legittimità della clausola del  Disciplinare di gara che prevede l’inserimento nella busta A – “Documentazione  amministrativa” del “Progetto definitivo  elaborato sulla base del progetto preliminare posto a base di gara e corredato  di tutti gli elaborati richiesti dalla vigente normativa”.
La  Società istante, esclusa dalla gara per mancata allegazione del computo  metrico, nel rilevare la mancanza nella lex  specialis di una sanzione escludente per l’ipotesi di omessa allegazione  del detto documento, giudica anomala la prescrizione di gara che ne impone l’inclusione  nella busta della documentazione amministrativa, anche perché di fatto essa  comporta un’anticipazione dell’offerta economica (prezzi delle prestazioni  oggetto d’appalto). In ogni caso, poi, rileva come il progetto definitivo (l’istante  cita nella richiesta di parere il progetto esecutivo per presumibile errore) potesse  essere richiesto soltanto nel caso di una procedura da aggiudicarsi in base al criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006,  e non anche quando, come nel caso di specie, il criterio adottato è quello del  prezzo più basso.
Giova  premettere che, come previsto dal Bando di gara al punto VI.3) “Informazioni  complementari”, “…a) L’appalto è  disciplinato dall’art. 53 comma 2 lettera c) del D.Lgs. 163/2006 nel testo  coordinato con la L.R. n.12/2011 e dall’art.3 della L.R. n.23/2012; b) Le  modalità di presentazione e i criteri di ammissibilità delle offerte, nonché la  procedura di aggiudicazione sono regolati dal disciplinare di gara, che fa  parte integrante del presente bando”.
Secondo  la previsione di cui all’art. 1 – “Oggetto dell’appalto integrato”, Capo 1, del  Disciplinare di gara, “L’appalto ha per  oggetto la progettazione definitiva, esecutiva e l’esecuzione di tutti i lavori  e forniture (eseguiti a corpo) – (art.53 co.2 lettera c), D.Lgs. 163/2006)  necessari per la realizzazione, a regola d’arte, di un IMPIANTO DI  VIDEOSORVEGLIANZA  denominato “PON  Sicurezza: “Programma Operativo nazionale FESR “Sicurezza per lo Sviluppo”  Obiettivo Convergenza 2007-2013” Comune di Alcamo – “Occhio elettronico per la  sicurezza”.
I rilievi evidenziati dalla Società istante sollevano in primis la questione in ordine all’utilizzabilità  del criterio del prezzo più basso per l’aggiudicazione dell’appalto de quo, inquadrato dal Bando nella  fattispecie di cui all’art. 53, comma 2, lett. c) del Codice e, in ragione  dell’importo a base d’asta, soggetto ai limiti di cui all’art. 122, comma 1 del  medesimo Codice.
In  secondo luogo, occorre valutare la legittimità della prescrizione di gara che  impone ai concorrenti di inserire nella busta A -contenente la documentazione  amministrativa- il progetto definitivo e i relativi allegati, ivi compreso il  computo metrico.
Infine,  resta da valutare se l’esclusione della ditta istante possa considerarsi  legittima alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione  codificato dall’art. 46 comma 1-bis del Codice.
In merito al  primo punto, inerente il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante  (criterio del prezzo più basso), deve innanzitutto rilevarsi che se è vero che  nella scelta del criterio di aggiudicazione vale di regola il c.d. principio  dell’equivalenza, secondo cui i criteri del prezzo più basso e quello  dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono considerati “equivalenti” dal  legislatore comunitario e nazionale ai fini della scelta del contraente (art.  81, comma 1, del Codice dei contratti pubblici), e ciò in stretta aderenza ad  un indirizzo giurisprudenziale maturato a livello comunitario (Corte di  giustizia UE - sentenza 7 ottobre 2004, che ha valorizzato la libertà di scelta  della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche specifiche del  singolo appalto), è pur vero che tale principio non ha valenza assoluta e  ammette deroghe in casi particolari.
Ricorrono  infatti casi in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente  più vantaggiosa si impone quale unico criterio di aggiudicazione utilizzabile,  e ciò o per espressa previsione legislativa o in ragione delle caratteristiche  del contratto da aggiudicare.
Così è, ad  esempio, per l'affidamento della concessione di lavori pubblici che, ai sensi dell'articolo  144 del Codice, ammette quale unico criterio selettivo quello dell'offerta  economicamente più vantaggiosa.
Parimenti è  a dirsi, in via interpretativa, per il caso del c.d. appalto integrato  complesso, ossia per la fattispecie codificata all’art. 53, comma 2, lett. c),  del Codice: in tal caso l’oggetto del contratto è costituito dalla  progettazione esecutiva e dall’esecuzione dei lavori ma, a differenza  dell’appalto integrato c.d. puro (art. 53, comma 2, lett. b, del Codice), la  progettazione definitiva viene redatta dal concorrente che partecipa alla gara  e presentata in sede di offerta, residuando al committente il compito di  redigere la progettazione preliminare che viene posta a base di gara unitamente  ad un capitolato prestazionale (corredato dall’indicazione delle prescrizioni,  delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili).
Ne deriva  che, in questo caso, la valutazione dell'offerta dovrà avvenire anche sulla  base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti, e a tal fine non può  trovare spazio il criterio del prezzo più basso, posto che soltanto quello  dell’offerta economicamente più vantaggiosa è in grado di consentire la  valutazione di tipo qualitativo.
In altri  termini, la presentazione in gara del progetto definitivo non può non influire  sul criterio di aggiudicazione che, proprio per i profili tecnico-qualitativi  dell’offerta, deve essere strutturato in modo tale da consentirne la  valutazione ai fini della scelta del miglior contraente.
A tali  conclusioni si perviene non soltanto in forza di motivazioni di opportunità e  logicità, ma anche in ragione di una interpretazione sistematica dell’impianto  normativo vigente: l’art. 53, comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006, nel  prevedere la presentazione del progetto definitivo in sede di offerta, implica  che tale documento costituisca non un elemento della prestazione dedotta in  contratto (non una obbligazione contrattuale) ma un elemento di valutazione  dell’offerta, che non può sottrarsi al giudizio della stazione appaltante ai  fini dell’aggiudicazione dell’appalto (la stessa norma infatti precisa che l’offerta  ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo).
L’art. 168,  comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, infatti, prevede che nell’ipotesi di cui  all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice, il progetto definitivo è presentato  come “offerta” in sede di gara, e l’art. 120, comma 1, del medesimo Decreto,  rubricato “Offerta economicamente più  vantaggiosa – Commissione giudicatrice”, dispone testualmente che “Per i contratti di cui all’art. 53, comma  2, lett. b) e c) del codice i fattori ponderali da assegnare ai pesi o punteggi  attribuiti agli elementi riferiti alla qualità, al pregio tecnico, alle  caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali non  devono essere complessivamente inferiori a sessantacinque”. La norma  individua, quindi, i fattori ponderali da assegnare a pesi o punteggi per la  valutazione degli elementi relativi alla qualità, al pregio tecnico e alle  altre caratteristiche desumibili dal progetto definitivo.
Del resto,  se è vero che ai sensi dell’art. 81, comma 2, del Codice la scelta del criterio  di selezione delle offerte per l’affidamento dei contratti pubblici rientra  nelle scelte discrezionali della Stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V,  11.08.2010, n. 5624),  è pur vero che  tale scelta va fatta in relazione all’oggetto e alle caratteristiche del  contratto, che nel caso in esame consiste sì nella progettazione esecutiva e  nell’esecuzione dei lavori ma previa valutazione del progetto definitivo  presentato in gara. Nel caso di specie non si capisce come il prezzo venga  eretto dalla stazione appaltante ad unica variabile effettiva del confronto  concorrenziale.
In  conclusione, alla luce dell’interpretazione sistematica dell’impianto normativo  vigente, deve rilevarsi che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa  sia l’unico in grado di consentire la valutazione del progetto definitivo  presentato in sede di gara.          
Pertanto,  il criterio di selezione adottato dal Comune di Alcamo per l’affidamento  dell’appalto in oggetto è in contrasto con l’impianto normativo codicistico e  regolamentare vigente in relazione alle caratteristiche del contratto e alla  procedura di selezione propria dell’appalto in esame, che implica la necessaria  valutazione del progetto definitivo.
Per quanto  riguarda le restanti censure sollevate dall’istante, le stesse devono ritenersi  assorbite dal contrasto sopra rilevato, derivante dall’utilizzo erroneo del  criterio di aggiudicazione (criterio del prezzo più basso).
In base a  tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
- che il criterio di selezione  adottato dal Comune di Alcamo per l’affidamento dell’appalto in oggetto sia in  contrasto con l’impianto normativo codicistico e regolamentare vigente in  relazione alle caratteristiche del contratto e alla procedura di selezione  propria dell’appalto in esame, che implica la necessaria valutazione del  progetto definitivo;
- che risulta inficiata l’intera  procedura di gara, rispetto alla quale si invita la stazione appaltante ad  assumere il conseguente intervento in autotutela.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 23 maggio 2013

Il Segretario  Maria Esposito