Parere n.70  del 9/05/2013

PREC 26/13/L

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.N.C.E.  Varese – Costruzione dei collettori del comprensorio di  depurazione di Besozzo – Importo a base di gara euro 2.250.000,00 –  S.A.: Società per il risanamento e la salvaguardia dei bacini della sponda  orientale del Verbano.
Art. 118 D.Lgs. 163/2006 e artt. 92  e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – Subappalto di categorie scorporabili a  qualificazione obbligatoria.

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 21 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe indicata, con la quale l’Associazione  dei costruttori edili della Provincia di Varese contesta le decisioni assunte dalla  stazione appaltante in tema di subappalto.
In  particolare l’istante rappresenta che il bando di gara richiede la  qualificazione nella categoria prevalente OG6 – classifica IV (euro  1.539.640,78) e nelle seguenti categorie scorporabili: OG3 – classifica I (euro  234.375,84); OG1 – classifica I (euro 196.018,34); OS21 – classifica I (euro  279.965,04). Il paragrafo 4.2.1 del disciplinare di gara specifica all’ultimo  capoverso, che “… ai sensi dell’art. 109,  comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, le lavorazioni di cui ai punti a), b) e c)  della tabella che precede – e cioè le opere rientranti nelle categorie  scorporabili OG1, OG3 e OS21 – avendo  valore superiore ad euro 150.000,00 sono eseguibili direttamente dall’operatore  concorrente solo se in possesso, oltre che di idonea qualificazione nella  categoria prevalente, anche di idonea qualificazione per le categorie OG3  classifica I, OG1 classifica I e OS21 classifica I. In difetto, tali  lavorazioni sono subappaltabili ovvero potranno essere oggetto di avvalimento  ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 ovvero ancora potranno essere  oggetto di esecuzione nell’ambito del raggruppamento temporaneo di imprese”.  Il paragrafo 5 del disciplinare specifica che il subappalto è consentito in  conformità a quanto previsto dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 e dall’art.  170 del D.P.R. n. 207/2010 ed, infine, il paragrafo 18 del disciplinare  riproduce la previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, limitando l’esclusione  dalla gara alle ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni di legge o di  regolamento nonché alle ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla  provenienza dell’offerta e di irregolare chiusura dei plichi.
In  risposta al quesito riguardante la possibilità di subappaltare per l’intero le  lavorazioni rientranti nelle categorie OG1 e OS21, il responsabile del  procedimento ha precisato  quanto segue:  “come già previsto nel disciplinare di  gara, le categorie OG1 e OS21 sono interamente subappaltabili. Si rammenta che  il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2508 del 2 maggio 2012, ha sottolineato che  in caso di dichiarazione di subappalto per intere categorie di lavori per le  quali il concorrente non è qualificato, queste devono essere rese indicando sin  dalla fase di gara il nome del soggetto che svolgerà i lavori, il quale dovrà  rilasciare, già in sede di gara, anche tutte le dichiarazioni previste dal  Codice dei contratti (possesso dei requisiti dell’art. 38 e dichiarazione di possesso  di attestazione SOA o produzione di copia della stessa), configurandosi il  subappalto in una sorta di avvalimento sostanziale”.
Conseguentemente  la stazione appaltante ha ritenuto di dover escludere i concorrenti che, privi  dell’attestazione SOA nelle categorie scorporabili ed a qualificazione  obbligatoria OG1, OG3 e OS21, hanno semplicemente dichiarato la volontà di  subappaltarne le relative opere, senza individuare, già in fase di offerta, le  imprese subappaltatrici a ciò qualificate e senza allegarne il certificato SOA  e le dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.
L’A.N.C.E.  Varese lamenta l’illegittimità della surriferita interpretazione, per  violazione di quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e  dagli artt. 108 e 109 del D.P.R. n. 207/2010, non essendo previsto da tali  disposizioni che i concorrenti debbano individuare già in sede di presentazione  della domanda di partecipazione l’impresa subappaltatrice.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale avviata dall’Autorità, la stazione  appaltante ha ribadito la legittimità del proprio operato, richiamando a  sostegno della propria tesi alcune pronunce dell’Autorità e del giudice  amministrativo.        

Ritenuto  in diritto
La  questione controversa concerne l’obbligo o meno del concorrente di dichiarare  già in sede di offerta il nominativo dell’operatore economico a cui intende  subappaltare le prestazioni oggetto dell’affidamento, nel caso in cui non  possegga tutte le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione delle diverse lavorazioni di cui si  compone l’opera.
Per  risolvere il quesito posto all’Autorità, è opportuno preliminarmente  considerare la disciplina normativa vigente in materia.
Per quanto  qui interessa, l’art. 92, primo comma, DPR 207/2010 stabilisce che il  concorrente singolo può partecipare alla gara quando possieda la qualificazione  nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero, in  alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie  scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione che i requisiti  relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da  questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. In altri  termini, in caso di mancata qualificazione nelle categorie scorporabili a cui  si riferisce l’affidamento, il legislatore ha richiesto unicamente un  corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente.
Ai  sensi del successivo art. 109, primo comma, l’affidatario qualificato nella  categoria di opere generali o specializzate indicata nel bando di gara come  prevalente ha la facoltà di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui  si compone l’opera, anche se è privo delle relative qualificazioni, oppure può,  in alternativa, subappaltare dette lavorazioni specializzate ad imprese in  possesso delle relative qualificazioni. Tuttavia, in virtù di quanto previsto  dal secondo comma della norma in esame, l’affidatario, in possesso della  qualificazione per la sola categoria prevalente, non può eseguire le  lavorazioni relative a categorie di opere generali ed a categorie di opere  specializzate a qualificazione obbligatoria, che singolarmente considerate superino  il 10% dell’importo complessivo dell’opera ovvero la soglia di 150.000 euro  (cfr. art. 108, terzo comma, del Regolamento). Esse sono comunque scorporabili,  ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale, e subappaltabili  ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, nei limiti ivi previsti.
In  quest’ultimo caso, l’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006 richiede al concorrente  all’atto di presentazione dell’offerta di indicare semplicemente i lavori che  intende affidare in subappalto e rinvia alla successiva fase di esecuzione dell’opera  il deposito presso la stazione appaltante del contratto di subappalto e della  documentazione concernente il possesso dei requisiti da parte dell’impresa subappaltatrice  almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative  prestazioni.
Dalla lettura in combinato disposto delle suddette  disposizioni emerge, come già sottolineato dall’Autorità, che la normativa  vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede  in offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 D.Lgs. 163/2006 per  l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le  lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della  necessaria qualificazione, fermo restando in tal caso che la mancanza della qualificazione  nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere  compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria  prevalente, e ciò a tutela della stazione appaltante circa la sussistenza della  complessiva capacità economica e finanziaria in capo all’appaltatore (cfr. AVCP,  determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n.  3563).
Ne consegue che in virtù della normativa in esame e del  principio di tassatività della clausole di esclusione sancito dall’art. 46,  comma 1bis, D.Lgs. 163/2006 potrà costituire causa di esclusione la violazione  dell’obbligo, sancito dal legislatore, di indicare in sede di offerta la  prestazione che il concorrente intende subappaltare e non la mancata  identificazione dell’impresa subappaltatrice. Difatti, qualora il bando di gara  preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a  qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle  corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di  procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovrà procedere  all’esclusione dello stesso, non potendo quest’ultimo né eseguire direttamente  le lavorazioni in questione né essere autorizzato a subappaltarle.
Ciò  posto, venendo al caso in esame, si osserva che la lex specialis, come già indicato nella parte in fatto,ha correttamente richiamato in materia  di subappalto la predetta normativa, conseguentemente la disciplina di gara non  può che essere interpretata nel senso sopra indicato.
Di contro,  non appare condivisibile la tesi sostenuta dalla stazione appaltante, che  richiama un orientamento giurisprudenziale, secondo cui in caso di subappalto  necessario il concorrente già in sede di offerta dovrebbe dichiarare non solo  la volontà di subappaltare, ma anche il nominativo dell’impresa subappaltatrice  e dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a quest’ultima  (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508).
Tale  interpretazione, infatti, da un lato, contrasta con il tenore letterale delle  disposizioni sopra richiamate e, dall’altro, finisce per creare due distinte  figure di subappalto, quello “facoltativo” e quello “necessario”, con  differenti regimi applicativi, che, però, non trovano riscontro positivo  nell’ordinamento vigente ove, al contrario, è disciplinato allo stesso modo il  procedimento di autorizzazione del subappalto, a prescindere dal fatto che lo  stesso sia utilizzato dal concorrente, per supplire alla mancanza di qualificazione  in tutte le categorie di cui si compone l’opera, ovvero dall’affidatario come  modalità esecutiva della stessa. L’interpretazione della stazione appaltante,  inoltre, conduce ad un’indebita assimilazione tra subappalto ed avvalimento, che,  in realtà, sono istituti differenti e conoscono una distinta disciplina,  rinvenibile essenzialmente negli artt. 49 e 118 del Codice dei contratti  pubblici.
L’avvalimento  è, infatti, un istituto che consente al concorrente di integrare i propri  requisiti in sede di gara, il subappalto, invece, rappresenta una modalità di  esecuzione dei lavori mediante affidamento di parte di essi dell’appaltatore ad  un altro soggetto che li realizzerà. In particolare si osserva che nell’avvalimento  l’impresa ausiliaria non è un soggetto terzo rispetto alla gara, tanto è vero  che deve impegnarsi verso la stazione appaltante e verso l’impresa concorrente  a fornire a quest’ultima i requisiti oggetto dell’avvalimento ed a mettere a  disposizione della stessa le relative risorse per tutta la durata dell’appalto,  cosicché il concorrente e l’ausiliaria sono responsabili in solido nei  confronti della stazione appaltante in relazione  alle prestazioni oggetto del contratto (cfr.  art. 49 D.Lgs. 163/2006). In caso di subappalto, invece, il soggetto  responsabile verso la stazione appaltante è la sola impresa appaltatrice, in  quanto parte del contratto, la subappaltatrice, infatti, rimane estranea alla procedura  di gara e “compare” solo nella fase esecutiva, realizzando in proprio le  lavorazioni che le sono state affidate (cfr. AVCP, determinazione 1 agosto 2012  n. 2).
Neppure  giova alla stazione appaltante il richiamo ai pareri di precontenzioso  n.187/2012 e n.128/2011 dell’Autorità, in quanto nel primo caso con riferimento  ad una fattispecie simile a quella in esame l’Autorità ha espresso le medesime  considerazioni sopra indicate, nel secondo caso, invece, è vero che l’Autorità  si è pronunciata in maniera differente, ma ciò dipende dal diverso contesto  normativo e fattuale in cui si inseriva la vicenda esaminata. In quest’ultimo  caso infatti, a differenza dell’affidamento in esame, il disciplinare di gara  prevedeva espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare nella  domanda di partecipazione i dati identificativi della ditta a cui si intendeva  subappaltare ed il bando di gara era stato pubblicato in data 24.12.2010,  prima, quindi, della codificazione del principio di tassatività delle clausole  di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs 163/2006, avvenuta ad  opera della l.106/2011, entrata in vigore il 13.7.2011. In quel contesto la  stazione appaltante era tenuta ad osservare quanto disposto dal disciplinare di  gara, non potendo disapplicare la suddetta disposizione.
In  conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, si osserva che la lex specialis di gara, interpretata in  conformità con quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici  e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consente ai concorrenti  che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare per l’intero  i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili OG1, OG3 e  OS21, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in  possesso della corrispondente attestazione SOA e di dichiarare all’atto  dell’offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione che non è conforme alla lex specialis ed alla disciplina normativa vigente in materia di  subappalto la scelta della stazione appaltante di escludere le concorrenti che  hanno dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni rientranti nelle categorie  scorporabili OG1, OG3 e OS21, senza indicare nell’offerta i nominativi delle  imprese subappaltatrici.

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia,   Sergio Gallo                                            

 Il Presidente: Sergio  Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 23 maggio 2013

Il  Segretario Maria Esposito