Parere n.59 del 23/04/2013

PREC 36/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma  7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Sardegna Ricerche e da Consorzio  S.I.E.S.  – “Creazione  dello Sportello Energia di Sardegna Ricerche” – Importo a base di  gara euro 195.000,00 – S.A.: Sardegna Ricerche.
Art.  38 del Codice – dichiarazione sull’insussistenza di precedenti penali –  responsabile tecnico.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 4 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe, presentata  congiuntamente da Sardegna Ricerche e dal Consorzio S.I.E.S. e riguardante l’esclusione  di quest’ultimo (capogruppo dell’a.t.i. con Isnova) nell’ambito della procedura  aperta per l’affidamento dei servizi di informazione,  assistenza, animazione e formazione finalizzati alla creazione dello Sportello  Energia di Sardegna Ricerche,  indetta con bando pubblicato il 3 dicembre 2012, di importo a base di gara pari  ad euro 195.000,00.
Nella seduta del 15 gennaio 2013, la  commissione di gara ha estromesso l’a.t.i. Consorzio S.I.E.S. per l’incompletezza  delle dichiarazioni sull’assenza di precedenti penali in capo ai soggetti  individuati dall’art. 38, primo comma, del Codice dei contratti pubblici. In  particolare, la commissione ha ravvisato l’assenza della dichiarazione  individuale del [… omissis …] (indicato quale direttore tecnico del Consorzio,  a pag. 2 del modello “A” allegato all’offerta), in violazione dell’obbligo prescritto  a pena d’esclusione dall’art. 10.2 del capitolato d’appalto.
Il Consorzio  S.I.E.S. afferma di aver erroneamente qualificato come direttore tecnico il […  omissis …].  Dalla visura camerale  prodotta agli atti risulterebbe, infatti, che nella struttura amministrativa  consortile non è prevista la carica di direttore tecnico. Il [… omissis …] viene  indicato, a pag. 9 del certificato camerale, come consigliere d’amministrazione  e responsabile tecnico per gli impianti di riscaldamento, climatizzazione e  condizionamento, ai sensi del D.M. n. 37 del 2008.
A  suo dire, l’esclusione deliberata dalla commissione di gara sarebbe illegittima  per violazione dell’art. 46, primo comma, del Codice dei contratti pubblici, che  consentirebbe in ogni caso ai concorrenti di completare o chiarire il contenuto  delle dichiarazioni allegate all’offerta, viepiù quando nella sostanza non  emerga l’esistenza di precedenti penali incidenti sulla moralità professionale  e non dichiarati in sede di offerta.
La  stazione appaltante ed il Consorzio S.I.E.S. sono stati formalmente avvisati dell’istruttoria  con nota dell’Autorità del 5 marzo 2013.

Ritenuto in diritto
Il quesito all’esame dell’Autorità  riguarda l’esclusione del Consorzio S.I.E.S. dalla gara per l’affidamento dei servizi di informazione, assistenza, animazione e formazione  finalizzati alla creazione dello Sportello Energia di Sardegna Ricerche, a causa dell’incompleta  dichiarazione sull’assenza di precedenti penali a carico del direttore tecnico […  omissis …], in relazione a quanto prescritto a pena d’esclusione dall’art. 10.2  del capitolato d’appalto.
L’esclusione, anche alla luce dei  chiarimenti resi dal Consorzio e dalla stazione appaltante, è legittima.
Secondo  un principio ripetutamente affermato anche dall’Autorità, il criterio da  seguire per l’individuazione di coloro che sono tenuti a pena d’esclusione a  rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 consiste  nella verifica, all’interno dello statuto o del certificato di iscrizione alla  Camera di commercio, circa i soggetti dotati di poteri di amministrazione e di  rappresentanza (A.V.C.P., parere 8 febbraio 2012 n. 4 ed i numerosi precedenti  ivi richiamati).
In effetti,  risulta dimostrato mediante l’estratto camerale del 28 gennaio 2013 che il […  omissis …] non ricopre la carica di direttore tecnico. Egli figura, nella  compagine consortile, come consigliere d’amministrazione e responsabile tecnico  per gli impianti di riscaldamento, climatizzazione e condizionamento, ai sensi  del D.M. n. 37 del 2008. Ed a ragione, dunque, il Consorzio S.I.E.S. evidenzia  il mero errore materiale commesso nella compilazione dell’allegato “A”, dove il  [… omissis …] è stato indicato quale direttore tecnico.
Tuttavia,  la giurisprudenza amministrativa ormai prevalente ha chiarito che, nella gare  per l’affidamento di appalti di servizi, la figura del responsabile tecnico d’impresa non presenta differenze  significative rispetto al direttore tecnico, con la conseguenza che gli  obblighi dichiarativi che l’art. 38 del Codice ed i bandi di gara correlano  alla posizione del direttore tecnico sono implicitamente riferibili anche alla  posizione del responsabile tecnico, nominalmente diversa ma a quella  sostanzialmente analoga, perché investita di compiti di pari rilevanza ai fini  dell’esecuzione dell’appalto (per tutte: Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n.  1790; Id., sez. V, 17 maggio 2012 n. 2820; Id., sez. III, 23 maggio 2012 n.  3045; in senso analogo, con riguardo alla figura del preposto alla gestione  tecnica: A.V.C.P., parere 14 giugno 2007 n. 192).
E’ noto che il direttore tecnico,  nella disciplina dell’art. 87 del D.P.R. n. 207 del 2010 in materia di appalti  di lavori pubblici, è una figura indispensabile per la qualificazione  dell’impresa, a cui competono gli adempimenti di carattere  tecnico-organizzativo necessari per lo svolgimento dell’attività  imprenditoriale, di cui assume quindi la responsabilità. Proprio in ragione di  tale ruolo, l’art. 38 del Codice richiede al direttore tecnico il possesso  degli stessi requisiti soggettivi di ordine generale prescritti per gli  amministratori muniti del potere di rappresentanza (Cons. Stato, sez. III, 23  maggio 2012, n. 3038).
La norma che richiede il possesso  dei requisiti morali da parte del direttore tecnico non può che essere riferita,  quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche della rispettiva categoria  pur nominalmente diverse, per lo più riconducibili alla carica di responsabile  tecnico.
Tale  interpretazione è conforme al principio secondo il quale, per individuare i  soggetti onerati della dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice, occorre  necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali conferite  all’interno dell’impresa piuttosto che alle qualifiche formali, anche al fine  di impedire pratiche elusive della ratio della normativa sull’affidabilità  morale dei concorrenti (A.V.C.P., parere 23 settembre 2010 n. 158; Id., parere  15 gennaio 2009 n. 5).
Ciò  premesso, non può accogliersi la doglianza del Consorzio S.I.E.S. secondo cui  la commissione di gara avrebbe dovuto consentire l’integrazione della domanda.
Anche  dopo l’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, infatti, va  sempre disposta l’esclusione del concorrente che non abbia adempiuto  all’obbligo di rendere le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 dello  stesso Codice, senza che vi sia spazio per il dovere di soccorso istruttorio (Cons.  Stato, sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471; A.V.C.P., determinazione 16 maggio 2012  n. 1).
In  conclusione, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti all’Autorità, deve  giudicarsi legittima l’esclusione deliberata da Sardegna Ricerche nei confronti  dell’a.t.i. Consorzio S.I.E.S., per difetto della dichiarazione resa dal  responsabile tecnico ai sensi dell’art. 38 del Codice e dell’art. 10.2 del  capitolato d’appalto.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
- che Sardegna Ricerche ha legittimamente  escluso dalla gara in epigrafe l’a.t.i. Consorzio S.I.E.S., avendo quest’ultima  disatteso l’obbligo di dichiarazione previsto dal capitolato d’appalto per la  posizione del responsabile tecnico.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia; Sergio Gallo

Il    Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013
Il  Segretario Maria Esposito