Parere n.67 del 23/04/2013

PREC  271/12/S

OGGETTO:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da [… omissis …] – Affidamento ex  art. 125, comma 11, D.Lgs. 163/2006 del servizio di manutenzione ordinaria e  straordinaria degli impianti di rilevazione incendi e porte REI installati  presso [… omissis …] – Importo a base di gara € [… omissis …]
–  S.A. [… omissis …].
Artt. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006 obbligo  di dichiarare tutte le condanne per le quali si è beneficiato della non  menzione

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato  in fatto
In data [… omissis …] è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale [… omissis …]  ha chiesto un parere in merito alla procedura  sopra indicata. In particolare la stazione appaltante ha rappresentato che a  seguito delle verifiche sui requisiti dichiarati in sede di gara dal legale  rappresentante dell’aggiudicataria provvisoria, è risultato che quest’ultimo ha  subito due condanne, con beneficio della non menzione, l’una per il reato di  emissione di assegni a vuoto, successivamente depenalizzato, l’altra per  omicidio colposo. Sebbene tali reati, risultino dal certificato del casellario  giudiziale richiesto dall’Amministrazione, il legale rappresentante  dell’aggiudicataria provvisoria ha dichiarato “di non aver riportato condanne  penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano  l’applicazione di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti  amministrativi iscritti  nel casellario  giudiziale ai sensi della normativa vigente”. Lo stesso, inoltre, ha sottoposto  all’attenzione della stazione appaltante copia del certificato del casellario  giudiziale a lui rilasciato, dal quale risulta che non ci sono condanne a suo  carico.
In seguito  all’istruttoria procedimentale avviata dall’Autorità, il legale del soggetto  interessato ha fatto presente che in virtù di quanto espressamente previsto  dalla lex specialis dovevano essere indicate esclusivamente le sentenze di  condanna passate in giudicato e risultanti dal casellario giudiziario. Il  dichiarante in questione, pur essendo stato condannato, ha beneficiato della  non menzione della condanna nel certificato del casellario, conseguentemente lo  stesso correttamente ha asserito di non aver riportato condanne e di non essere  destinatario di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario  giudiziale.

Ritenuto in diritto
La  questione che viene qui in rilievo concerne l’obbligo o meno di dichiarare i  precedenti penali per i quali il soggetto abbia beneficiato della non menzione  nel casellario giudiziario.
Al  riguardo occorre considerare che in virtù dell’art. 38, comma 2, D.Lgs.  163/2006, il concorrente attesta il possesso dei requisiti di carattere  generale mediante dichiarazione sostitutiva di cui al DPR 445/2000, “in cui  indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali  abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, let.c, il  concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati  depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne  revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
L’Autorità  ha sottolineato come la disposizione sopra richiamata imponga di dichiarare  tutte le condanne penali riportate, anche quelle per le quali il reo abbia  beneficiato della non menzione. L’obbligo in questione prescinde da una  qualsiasi valutazione, che il dichiarante possa compiere, in ordine alla  gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato, in quanto  tale giudizio si risolverebbe nella privazione, in capo alla stazione appaltante,  di conoscenze indispensabili per decidere in ordine alla incidenza del  precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo.  Tale obbligo viene meno soltanto nelle ipotesi indicate dal legislatore, ossia  quando il reato commesso sia stato depenalizzato o dichiarato estinto dopo la  condanna e nei casi in cui sia intervenuta la riabilitazione o la revoca della  condanna (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 16.5.2012 e n.1 del 12.1.2010).
E’  opportuno, inoltre, richiamare la determinazione n. 4 del 2012, con cui l’Autorità  ha ribadito che la dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del  possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con  particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve  contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del  reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale.  Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle  dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo  di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una  espressa previsione del bando di gara, non configurandosi in capo alla  stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente  penale di cui è stata omessa la dichiarazione.  
Venendo al caso in esame, si  osserva preliminarmente che il legale rappresentate della concorrente ha subito  due condanne penali: l’una per il reato di emissione di assegni a  vuoto, successivamente depenalizzato, l’altra per omicidio colposo, ed ha beneficiato in entrambe i casi della non menzione.  Conseguentemente tali condanne non compaiono nel certificato del casellario  giudiziario rilasciato al soggetto interessato, ma compaiono in quello richiesto dall’Amministrazione.
Chiarito ciò, si rileva che il legale rappresentante  della concorrente era tenuto sotto il profilo soggettivo a dichiarare  l’inesistenza nei proprio confronti delle  clausole di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006. Sotto il profilo  oggettivo, tale dichiarazione doveva essere conforme al dettato dell’art. 38,  comma 2, D.Lgs. 163/2006, pertanto il soggetto in questione avrebbe dovuto  indicare le condanne subite, anche quelle per le quali ha beneficiato della non  menzione nel casellario giudiziario, come espressamente richiesto dal  legislatore.
Né assume alcun valore esimente l’osservazione  del legale del dichiarante, il quale rileva che il reato colposo risalente al  1994 non menzionato nel casellario poteva da anni essere definitivamente  eliminato previa riabilitazione ex artt. 178 c.p. e 683 c.p.p. Ai sensi  dell’art. 38, comma 2, secondo periodo, infatti, il concorrente poteva non  indicare soltanto le condanne per i reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti  dopo la condanna ovvero quelle revocate e per le quali è intervenuta la  riabilitazione e non, come nel caso in esame, quelle per le quali la  riabilitazione, pur essendo possibile, non si è ancora perfezionata.
Ne  consegue che la dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante  dell’aggiudicataria provvisoria non è conforme al dettato dell’art. 38, comma  2, D.Lgs. 163/2006 e, pertanto, quest’ultima va esclusa dalla gara.

In base a  tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante  dell’aggiudicataria provvisoria non sia conforme al dettato dell’art. 38, comma  2, D.Lgs. 163/2006 e che , conseguentemente, quest’ultima vada esclusa dalla  gara.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia; Sergio Gallo

Il    Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 maggio 2013
Il Segretario:  Maria Esposito