Parere n.71  del 9/05/2013

PREC 29/13/F

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  Karismedica SpA – “Procedura aperta per  la conclusione di un accordo quadro di durata quadriennale, con un solo  operatore economico per ciascun lotto funzionale, per la fornitura di letti e  di arredi sanitari, in 6 lotti, per varie UU.OO. dell’ASP di Agrigento. Lotto 3  CIG 4478646797” – Data di pubblicazione del bando: 3.8.2012 – Criterio di  aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 1.828.200,00 – S.A.:  Azienda Sanitaria Ospedaliera Provinciale di Agrigento.
Artt. 68 comma 4 e 74  comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 - Elementi essenziali dell’offerta – Giudizio di  idoneità tecnica della fornitura offerta – Principio di equivalenza - Criterio del prezzo più basso ex art. 82 del d.lgs. n.163/2006.

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 11 gennaio 2013 è  pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Karismedica  S.p.A. chiede una pronuncia di questa Autorità in merito alla esclusione  -disposta in suo danno- dalla procedura di gara in oggetto limitatamente al  lotto n. 3, aggiudicato alla ditta GIVAS S.r.l., perché gli arredi offerti  difettavano dei requisiti indicati nelle specifiche tecniche.
In particolare,  l’esclusione dalla gara è stata disposta perché, a differenza di quanto  dichiarato nell’offerta, il comodino prodotto a campione era dotato di sole due  ruote anziché quattro.
Su  tale punto, peraltro, la stazione appaltante formula una richiesta di parere  incidentale nei seguenti termini: “Con  riferimento alla dichiarazione resa dalla Karismedica ai sensi del DPR n.  445/2000, attestante la corrispondenza dei prodotti offerti…rispetto a quelli consegnati  in campionatura…si chiede apposito supporto se, quanto riscontrato in ordine  alla effettiva non corrispondenza esclusivamente del comodino, verrebbe a  configurare ipotesi di dichiarazione mendace, ed in quanto tale passibile di  doverosa segnalazione alle Autorità competenti”.
All’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità il 13 febbraio 2013,  hanno fatto seguito la memoria della stazione appaltante del 5 marzo 2013,  quella della ditta aggiudicataria controinteressata del 21 febbraio 2013 e la  memoria aggiuntiva della Karismedica del 22 febbraio 2013.       
Più  in dettaglio, la Karismedica S.p.A., nel contestare la sua esclusione con  argomentazioni che vertono prevalentamente su aspetti tecnici della fornitura  offerta, rileva specifiche difformità degli arredi offerti  dall’aggiudicataria  GIVAS S.r.l., con  ciò spostando l’attenzione sull’operato della Commissione, a suo avviso  illegittimo.
La  stazione appaltante precisa che la Società istante ha effettivamente proposto  un comodino la cui descrizione tecnica è rispondente alle prescrizioni di gara,  mentre ha presentato a titolo di campionatura un comodino con caratteristiche  diverse, ed in base al quale la Commissione tecnica giudicatrice ha reso il  proprio giudizio di non conformità.
In  applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, ne è seguita l’esclusione  della Soc. Karismedica, stante il chiaro tenore letterale di tale disposizione nella  parte in cui prevede espressamente l’esclusione dalla gara nell’ipotesi di  mancata corrispondenza del bene offerto rispetto a quello consegnato a titolo  di campionatura.
La stazione appaltante ha,  quindi, ritenuto che l’oggettiva impossibilità di individuare il prodotto effettivamente  offerto dall’istante fosse tale da configurare una ipotesi di assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta, nella considerazione  che l’art. 74, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 prevede, tra gli  elementi essenziali di essa, l’indicazione, per l’appunto, delle  caratteristiche tecniche del prodotto offerto.
Ha, inoltre, ritenuto che  un’eventuale richiesta di chiarimenti avrebbe configurato una palese violazione  del principio della par condicio e  per questo si è astenuta dall’esercitare il c.d. “potere di soccorso”, ai sensi  del primo comma dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.
La Commissione tecnica ha,  comunque, verificato le caratteristiche del comodino consegnato come campione  dall’istante, riscontrandone la non conformità rispetto alle specifiche  tecniche descritte nel disciplinare di gara, in quanto dotato di due ruote,  anziché di quattro e la stessa Commissione ha verificato anche le  caratteristiche del comodino consegnato come campione dalla ditta risultata  aggiudicataria (corrispondente al modello descritto nella documentazione  tecnica presentata in sede di offerta), riscontrandone la conformità rispetto  alle specifiche tecniche descritte nel disciplinare di gara.

Considerato in diritto
L’istanza di parere in epigrafe solleva un duplice ordine di questioni  tra loro strettamente correlate e speculari rispetto all’operato della  Commissione giudicatrice: da una parte, viene contestata l’esclusione dalla  gara nell’assunto che le rilevate difformità del prodotto offerto (due ruote  anziché quattro) non sarebbero tali da giustificare l’estromissione perché “…necessarie per poter rispettare la precisa  richiesta contenuta nel Disciplinare di gara….” relativa ad altre  caratteristiche previste nelle specifiche tecniche e, dall’altra, si censura  l’operato della Commissione per non aver rilevato ben più gravi difformità nel  prodotto offerto dall’aggiudicataria.
Per  tali motivi, l’istante evidenzia inoltre la contraddittorietà ed illogicità  nell’operato della Commissione, che avrebbe trattato in modo diverso due casi  tra loro analoghi.
Al  di là dei profili squisitamente tecnici della fornitura prospettati dalle  parti, la questione di diritto sottesa ai rilievi mossi dall’istante verte  prevalentemente sui margini di discrezionalità tecnica della Commissione  giudicatrice nella valutazione di conformità dei beni offerti rispetto alle specifiche  tecniche delineate nella lex specialis di gara.
La  questione, inoltre, va esaminata alla luce del principio di equivalenza sancito  dall’art. 68 comma 4 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “(…) le stazioni appaltanti non possono  respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono  conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria  offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni  appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte  ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.
Con riferimento al  primoprofilo questa Autorità ritiene  di aderire alla posizione consolidata della giurisprudenza secondo cui le  valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d'appalto sono  caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento  e dalla opinabilità dell'esito della valutazione; pertanto, gli apprezzamenti  in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un  potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono  essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle  prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette  valutazioni tecnico-discrezionali e il giudice, parimenti, può sindacare tali  apprezzamenti solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di  trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 13  marzo 2012 n. 1409; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 16 gennaio 2012 n. 18; T.A.R.  Lecce, Sez. III, 21 aprile 2011 n. 723).
Invero, la Commissione  tecnica ha apprezzato in modo non irragionevole le difformità palesate dal  campione prodotto dall’istante, né è dato evincere un macroscopico vizio logico  o altre contraddittorietà nel giudizio formulato da quest’ultima.
Ne consegue che la valutazione  della Commissione di gara deve ritenersi senz’altro corretta e insuscettibile  di critiche, in disparte la considerazione che, trattandosi di giudizio  tecnico-discrezionale, ove non sussistano profili di palese irragionevolezza,  essa non è suscettibile di censure neanche in un eventuale giudizio di  legittimità.
A  nulla rileva che il valore delle ruote (mancanti), pari a 0,20 centesimi l’una,  sia di marginale impatto rispetto al valore complessivo della fornitura, circostanza  questa evidenziata dall’istante, in quanto ciò che importa ai fini  dell’ammissibilità dell’offerta è la rispondenza delle caratteritiche tecniche  del prodotto alle specifiche tecniche dettagliamente indicate negli atti di gara.
Peraltro,  tali considerazioni assumono valore ancora più incisivo nel caso di specie,  posto che il criterio di selezione delle offerte è quello del prezzo più basso ex art. 82 del d.lgs. n.163/2006 e,  conseguentemente, la ditta concorrente deve limitarsi ad offrire un prodotto  perfettamente conforme a quello richiesto, applicando il ribasso sull’importo a  base d’asta.
Parimenti  infondate, per le medesime ragioni, risultano essere le censure della Società  esclusa riferite al giudizio di idoneità tecnica espresso dalla Commissione  sulla fornitura offerta dalla società risultata aggiudicataria, non emergendo  in atti palesi vizi logici o altre incongruenze nelle valutazioni espresse  dall’organo tecnico incaricato dalla stazione appaltante.
Al riguardo, la Commisione ha rilevato che le dimensioni del sistema offerto  (rectius, tavolino servitore) sono  conformi a quelle previste dal capitolato (verbale di gara n. 9 del 21.01.2013).         
In conclusione, il giudizio espresso dalla  Commissione risulta congruo rispetto agli elementi di valutazione e alla  disciplina di gara, in quanto l’accettazione di un prodotto non conforme alle  specifiche tecniche sarebbe stata fortemente lesiva della par condicio tra i concorrenti, principio cardine delle procedure  di affidamento.
Nemmeno soccorre, nella  fattispecie, la possibilità per i concorrenti di offrire prodotti equivalenti,  poiché la stessa dovrebbe essere sempre accompagnata da chiarimenti indicati  esclusivamente in sede di offerta e non già in sede successiva, dovendo pur  sempre il principio di equivalenza contemperarsi con il rispetto del principio  comunitario di parità di trattamento; in ogni caso, l’istante non avrebbe  nemmeno successivamente provato l’equivalenza del prodotto offerto, bensì manifestato  perplessità circa la specifica tecnica richiesta, violando così le prescrizioni  inoppugnate della lex specialis.
Il prodotto fornito  dall’istante è stato valutato non conforme alle specifiche tecniche del  capitolato nell’esercizio di un potere discrezionale tecnico non sindacabile  dallo stesso Giudice, se non nei ristretti limiti della manifesta illogicità,  irragionevolezza o travisamento.
È pacifico quanto risulta per tabulas e cioè che l’offerta  presentata dall’istante non era conforme ai requisiti richiesti dalle  specifiche tecniche della lex specialis,  per cui sarebbe stato comunque inutile sostenerne la sostanziale equivalenza.
Il principio di equivalenza,  espresso dall’art. 68 comma 4, d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, deve pur  sempre contemperarsi con i principi che governano l’attività contrattuale delle  amministrazioni pubbliche (art. 2 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) tra cui la  parità di trattamento e la non discriminazione.
Inoltre, il successivo comma 6 dell’art. 68  del D.lgs. n. 163/2006, stabilisce che “l’operatore  economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle  specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che  allega all’offerta”.
Trattasi all’evidenza di norma finalizzata alla tutela della par condicio tra i concorrenti e della  trasparenza delle operazioni di gara, non essendo configurabile una  giustificazione postuma in merito all’equivalenza delle specifiche tecniche  offerte, dovendo le offerte dei concorrenti soddisfare tali specifiche, a pena  di inammissibilità.
L’amministrazione  aggiudicatrice non può, di conseguenza, chiedere chiarimenti a un candidato, la  cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del  capitolato d’oneri, senza in questo modo far sembrare, qualora tale offerta  venisse accolta, che essa abbia negoziato in via riservata a danno degli altri  candidati ed in violazione del principio di parità di trattamento (Corte  Giustizia CE, Sez. IV, 29 marzo 2012, n. 599).
Né dal menzionato art. 2 del  Codice dei contratti, né da nessun’altra disposizione della direttiva n.  2004/18, né dal principio di parità di trattamento, e nemmeno dall’obbligo di  trasparenza, risulta che l’amministrazione aggiudicatrice sarebbe tenuta a  contattare i candidati interessati in presenza di un’offerta imprecisa o non  conforme; la mancanza di chiarezza dell’offerta integra, infatti, un  inadempimento dell’obbligo di diligenza nella redazione delle offerte, che  grava su tutti i candidati (Corte Giustizia CE, Sez. IV, 29 marzo 2012, n.  599).
Ciò premesso, del tutto  legittimamente la stazione appaltante, in presenza di un’offerta evidentemente  difforme dalle specifiche tecniche richieste, ha escluso l’istante dalla gara,  senza richiedere chiarimenti.
Infatti, la Commissione di  gara, nello svolgimento dei suoi compiti, può fornire anche chiarimenti sulle  eventuali clausole ambigue contenute nelle disposizioni di gara e può anche  valutare la possibile equivalenza delle soluzioni tecniche proposte dalle  imprese partecipanti, ai sensi dell’art. 68 del Codice dei contratti pubblici,  ma non può modificare le disposizioni dettate per lo svolgimento della gara e  non può quindi ammettere alla gara imprese che hanno proposto soluzioni  tecniche che non rispettano i requisiti minimi che erano stati richiesti dalla lex specialis della gara.
Dunque, e conclusivamente,  anche se il criterio di aggiudicazione nella specie adottato era quello del  prezzo più basso e quand’anche il prezzo offerto dall’istante fosse stato  inferiore a quello della aggiudicataria controinteressata, la Commissione non  avrebbe potuto prenderlo in considerazione per la ragione che il comodino  oggetto di offerta non era conforme alle caratteristiche tecniche volute dalla lex specialis di gara.
Con riguardo, infine,  all’istanza incidentale della stazione appaltante, si ritiene che la  discordanza tra quanto dichiarato nell’offerta dalla Karismedica (comodino a  quattro ruote) e quanto prodotto a titolo di campionatura (comodino a due  ruote) sia di per sé idoneo ad integrare una falsa dichiarazione, come tale  passibile di doverosa segnalazione alle Autorità competenti.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

- ritiene, nei limiti di cui in motivazione, legittima l’esclusione  della Karismedica S.p.A.;

I    Consiglieri Relatori:Giuseppe    Borgia,Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 23 maggio 2013

Il  Segretario Maria Esposito