Parere n.72  del 9/05/2013

PREC 31/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  Stelluca s.r.l. – “Lavori  di tinteggiatura delle pareti interne di parte degli uffici della Palazzina C  del Ministero delle Infrastrutture in via Caraci 36 – Roma – importo a base d’asta euro 176.830,92 – S.A.: Ministero  delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Artt.  86 e 87 del Codice – esclusione per omessa specificazione degli oneri per la  sicurezza in fase di offerta – legittimità.

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
Il  Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha indetto, con lettera d’invito  del 19 novembre 2012, una gara informale per l’affidamento dei lavori di tinteggiatura delle pareti interne della “Palazzina C” in via Caraci  36 – Roma, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 176.830,92, da aggiudicare al massimo ribasso percentuale.
Con  il provvedimento qui contestato, assunto nella seduta di gara del 3 dicembre  2012, la Stelluca  s.r.l. è stata esclusa “… in quanto la  stessa non ha indicato i costi per la sicurezza sul lavoro (cfr. offerta pag. 3  della lettera d’invito)”. 
Nella  medesima seduta, l’appalto è stato aggiudicato alla ditta G.P.C. s.r.l. che ha  offerto un ribasso del 32,544% sul corrispettivo a base d’asta.
La  società istante afferma di aver compiutamente indicato gli oneri per la  sicurezza all’interno della propria offerta economica, mediante trascrizione fedele  e senza modifiche dell’oggetto dell’appalto e degli importi stabiliti dalla  stazione appaltante con la lettera d’invito. A suo dire, pertanto, l’esclusione  sarebbe ingiustificata e contraddirebbe la prassi fin qui seguita dal Ministero  nelle procedure analoghe riguardanti affidamenti sottosoglia.
La  comunicazione di avvio del procedimento è stata inviata, con nota dell’Autorità  del 13 febbraio 2013, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed alla  controinteressata G.P.C. s.r.l.; quest’ultima ha affidato le proprie  controdeduzioni ad una breve memoria scritta.

Ritenuto in diritto
Il quesito all’esame  dell’Autorità riguarda il provvedimento di esclusione assunto dal Ministero delle Infrastrutture e  dei Trasporti nei confronti della Stelluca s.r.l.,  nell’ambito della procedura negoziata per l’appalto dei lavori di tinteggiatura delle pareti interne della “Palazzina C”  in via Caraci 36 – Roma.
La società istante è  stata esclusa per non aver indicato separatamente, nell’offerta economica, i  costi per la sicurezza sul lavoro.
La decisione della  stazione appaltante è legittima.
La lettera d’invito (pag.  3) disciplinava in modo inequivoco le modalità da osservare a pena d’esclusione  nella compilazione dell’offerta economica, prescrivendo tra l’altro che ogni  concorrente indicasse, oltre al ribasso percentuale in cifre e lettere,  l’ammontare degli oneri per la sicurezza, con la specificazione ulteriore che “… In calce all’offerta il  concorrente dovrà dichiarare che la propria offerta tiene conto degli obblighi  relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e  di previdenza ed assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i  lavori, nonché delle prescrizioni contenute nel D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81 e  s.m.i.”.
La clausola  rappresenta nient’altro che il recepimento di quanto disposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4,  del Codice dei contratti pubblici, in relazione all’obbligatoria indicazione  nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza, che a  pena d’esclusione devono essere quantificati dai concorrenti specificamente e  separatamente dall’importo a base d’asta, con preclusione di qualsivoglia  facoltà di ribasso (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n.  5421; Id., sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849; con riguardo alle gare sottosoglia:  TAR Puglia, Bari, sez. II, 15 febbraio 2013 n. 227; A.V.C.P., parere 19  dicembre 2012 n. 210). 
Orbene, secondo un principio generale in  materia di pubbliche gare applicabile anche alle procedure sottosoglia, la  regolarizzazione postuma non può mai essere riferita agli elementi essenziali  dell’offerta: la possibilità che i concorrenti regolarizzino ovvero integrino  la documentazione allegata alla domanda incontra, tra gli altri, il limite  della immodificabilità dell’offerta e della perentorietà del termine per la sua  presentazione e, più in generale, non può tradursi in una lesione della regola  della par condicio che informa tutte  le procedure di confronto competitivo (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez.  V, 6 marzo 2006 n. 1068). Ne discende il divieto per i concorrenti di  modificare o precisare, attraverso la produzione di documenti e chiarimenti,  gli elementi costitutivi dell’offerta, cosicché l’integrazione postuma, nei  limiti rigorosi segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46 del Codice dei  contratti pubblici, può riguardare la sola documentazione necessaria a  dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, giammai il contenuto  negoziale dell’offerta (cfr. CGA Sicilia, sez. giurisd., 28 luglio 2006 n. 478;  Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2005 n. 624; A.V.C.P., parere 10 ottobre 2012  n. 164).
Tale  limite persiste anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dei  contratti pubblici dal decreto legge n. 70 del 2011 ed impedisce che si possano  specificare, rettificare ovvero mutare sostanzialmente gli elementi negoziali  costitutivi dell’offerta, anche perché il riconoscimento di una simile facoltà  violerebbe il limite della perentorietà del termine per la sua presentazione. Infatti, l’art. 46, comma 1-bis, del  Codice vieta in termini generali alle stazioni appaltanti di introdurre ipotesi  di esclusione non collegate al mancato adempimento alle prescrizioni dello  stesso Codice e del Regolamento di attuazione. Ma, come si è visto, l’onere di  corredare l’offerta della specifica e separata indicazione degli oneri per la  sicurezza è posto espressamente, a pena d’inammissibilità, proprio dagli artt.  86 e 87 del Codice.
Nella  fattispecie, la Stelluca  s.r.l. non soltanto ha omesso di indicare, all’interno della busta “B”  contenente l’offerta economica, l’importo stimato degli oneri per la sicurezza  sul lavoro (essendosi limitata a trascrivere gli importi a base d’asta indicati  dalla stazione appaltante nella lettera d’invito), ma ha altresì omesso di  rendere la dichiarazione d’impegno al rispetto delle norme di tutela dei  lavoratori.
In  conclusione, è avviso dell’Autorità che il Ministero delle Infrastrutture e dei  Trasporti abbia legittimamente escluso la società istante, per non avere  quest’ultima prodotto le dichiarazioni richieste a pena d’esclusione dalla  lettera d’invito.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
- che il Ministero delle  Infrastrutture e dei Trasporti ha legittimamente estromesso dalla gara in  epigrafe la Stelluca  s.r.l., per aver quest’ultima omesso le dichiarazioni sugli oneri per la  sicurezza e sul rispetto delle norma a tutela dei lavoratori, richieste dalla  lettera d’invito a pena d’esclusione. 

I    Consiglieri Relatori:Giuseppe    Borgia,Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 23 maggio 2013

Il  Segretario Maria Esposito